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Curso de direito Civil- Washinton de Barros Monteiro

CURSO DE DIREITO CIVIL – PARTE GERAL

Washington de Barros Monteiro

 

OBRAS DO MESMO AUTOR:

 

CURSO DE DIREITO CIVIL

 

Volumes publicados:

Parte Geral

 

Direito de Família

 

Direito das Coisas

Direito das Obrigações – 1ª parte

Direito das Obrigações – 2ª parte

Direito das Sucessões

 

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO

Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Professor da Faculdade Paulista de Direito da

Universidade Católica de São Paulo

 

CURSO DE DIREITO CIVIL

 

PARTE GERAL

 

5ª edição, revista e aumentada

 

Edição Saraiva

São Paulo

1966

 

ÍNDICE

 

1. Conceito de direito. Distinção entre o direito e a moral. Direito objetivo e direito subjetivo. Direito positivo e direito

natural. Direito público e direito privado. Direitos congênitos e direitos adquiridos. Classificação dos direitos quanto

à sua base

2. Fontes do direito. Fontes imediatas: a lei e o costume. Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudência

3. Da vigência da lei. Quando tem início e quando cessa a sua

obrigatoriedade. Da retroatividade e da interpretação das leis

4. Da integração da norma jurídica. Analogia Princípios gerais de direito. Equidade

5. Código Civil Brasileiro. Utilidade das codificações. Elaboração do nosso Código e primeiros projetos. Projeto de Clóvis

e sua transformação em lei. Conteúdo e classificação do direito civil

6. Das pessoas. Pessoa natural. Comêço da personalidade natural. Capacidade de direito e de fato. Pessoas absolutamente incapazes. Pessoas relativamente incapazes. Emancipação. Fim da personalidade natural. Atos do registro civil

7. Estado da personalidade natural: individual, familiar e político. Do estado político: nacionalidade e cidadania. Da naturalização. Disposições legais referentes a estrangeiros.

8. Do nome. Definição e natureza jurídica. História. Elementos atuais do nome. Possibilidade de alteração. Outras disposições

9. Das pessoas jurídicas. Generalidades. Notícia histórica. Sua

natureza jurídica. Classificação das pessoas jurídicas. Outras

disposições

10. Das pessoas jurídicas de direito público. Sua enumeração.

Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.

11. Das pessoas jurídicas de direito privado. Sua enumeração e

representação. Comêço da pessoa jurídica. Registro. Das

sociedades e associações civis. Das fundações. Terminação

da pessoa jurídica

12. Do domicílio civil. Generalidades. Domicílio da pessoa natural. Pluralidade e mudança de domicílio. Domicílio da

pessoa jurídica. Classificação do domicílio. Fôro de eleição

13. Dos bens. Várias acepções da palavra. Das diferentes classes de bens. Bens corpóreos e incorpóreos. Bens imóveis e

móveis

14. Das coisas fungiveis e infungíveis. Coisas consumíveis e inconsumíveis. Coisas divisíveis e indivisíveis. Coisas singulares e coletivas. Dos bens reciprocamente considerados. Bens

públicos e particulares. Coisas que estão fora do comércio

15. Do bem de família. Generalidades. Qual o prédio que pode

ser constituído em bem de família. Sua destinação específica. Inalienabilidade, impenhorabilidade e duração do bem

de família. Processo de constituição e outras disposições

16. Dos fatos jurídicos. Definição e compreensão. Aquisição dos

direitos. Sua defesa através da ação judicial. Perecimento

dos direitos

17. Dos atos jurídicos. Definição. Elementos constitutivos. Sua

classificação. Representação dos incapazes. Interpretação dos

atos jurídicos

18. Dos defeitos dos atos jurídicos. Generalidades. Êrro ou ignorância. .Êrro substancial e êrro acidental. Êrro de fato e

êrro de direito. Outras disposições

19. Do dolo. Definição e generalidades. Como se distingue do

êrro e da fraude. Espécies de dolo. Elementos do dolo principal. Outras disposições

20. Da coação. Generalidades e definição. Espécies.

Requisitos

da coação. Casos de exclusão. Outras disposições

21. Da simulação. Conceito e generalidades. Seus característicos.

Espécies. Modalidades particulares. Outras disposições

22. Da fraude contra credores. Generalidades. Definição e elementos constitutivos. Atos suscetíveis de fraude. Ação

revocatória. Disposições especiais

23. Das modalidades dos atos jurídicos. Generalidades. Definição e elementos conceituais da condição. Sua classificação.

Têrmo. Modo ou encargo

24. Da forma dos atos jurídicos e da sua prova. Conceito de

forma. Atos formais e não formais. Da prova e sua classificação. Meios probatórios admitidos em direito. Outras disposições

25. Das nulidades. Classificação e discriminação. Como se distingue a nulidade absoluta da relativa. Ratificação desta.

Obrigações contraídas por menores. Outras disposições

26. Dos atos ilícitos. Conceito. Elementos constitutivos. Exclusão da ilicitude. Abuso do direito

27. Da prescrição. Discussões que suscita. Notícia histórica. Definição e espécies. Institutos afins. Disposições gerais

28. Das causas que impedem ou suspendem a prescrição. Das

causas que a interrompem

29. Dos prazos da prescrição. Prescrição ordinária. Prazos de

dez dias a seis meses. Prazos de um ano. Prazos de dois a

três anos. Prazos de quatro e de cinco anos. Outras disposições

 

CONCEITO DE DIREITO. DISTINÇÃO ENTRE O

DIREITO E A MORAL. DIREITO OBJETIVO E

DIREITO SUBJETIVO. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL. DIREITO PÚBLICO E DIREITO

PRIVADO. DIREITOS CONGÊNITOS E DIREITOS

ADQUIRIDOS. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS

QUANTO A SUA BASE.

 

Conceito de direito: – Divergem juristas, filósofos, e sociólogos quanto ao modo de conceituar o direito. Diversas são as

causas dessa divergência, podendo ser mencionada, dentre outras,

a existência de várias escolas, cada qual com teoria própria sôbre

a origem do direito e o papel que êle representa no meio social.

Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por RANT, de que “ainda continuam os juristas à procura

do seu conceito de direito”, e também por ÁLVARES TALADRIZ, de

que “tão deficientemente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito”.

Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta

constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste

ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas

que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de

RADRUCH: o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social.

Realmente, o homem não pode viver isolado. Robinson, na

ilha deserta, é exemplo utópico que não interessa à ciência. Obrigados a viver necessàriamente uns ao lado dos outros, carecemos

de regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras de nosso

procedimento, ter-se-ia o caos. Os conflitos individuais, resultantes do choque de interêsses, seriam inevitáveis e a desordem

constituiria o estado natural da humanidade.

Indispensável é, portanto, determinada ordem. Pressupõe

esta certas restrições ou limitações à atividade de cada um de

nós, a fim de que possamos realizar nosso destino. O fim do

direito é precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida em sociedade. A ordem jurídica não é outra coisa

senão o estabelecimento dessas restrições, a determinação dêsses

limites, a cuja observância todos os indivíduos se acham indistintamente submetidos, para que se torne possível a coexistência

social. O direito domina e absorve a vida da humanidade.

Aí está a razão por que o homem não pode furtar ou matar

impunemente; se o arbítrio fôsse sua lei exclusiva, fatal seria

o perecimento da sociedade. Como mostra a imagem simbólica

da balança, o direito busca um equilíbrio.

Para a Escola Positiva, aquelas restrições impostas à atividade individual, em proveito do agrupamento social, são ditadas

pela observação, pela experiência e pela necessidade. Para a

Escola Racionalista, elas, são fruto da razão humana; o homem,

refletindo sôbre sua natureza e destino, cria, pelo esfôrço da

razão, um direito imutável e perfeito, que serve de modêlo às

legislações positivas. Para a Escola Histórica, as regras de direito positivo repousam na consciência popular, resultam da história, das relações sociais, das necessidades econômicas, das aspirações de cada época e da luta dos interêsses convergentes. Para

nós, todavia, o direito tem seu fundamento na própria natureza

humana.

Seja qual fôr a origem das limitações impostas à atividade

de cada um de nós, o certo é que elas são imprescindíveis e sem

elas tornar-se-ia inviável a vida em sociedade. Ao conjunto dessas normas, gerais e positivas, ditadas por um poder soberano e

que disciplinam a vida social, se denomina direito. Aliás, essa

palavra vem do latim dirigere e serve para guiar-nos.

 

Distinção entre o direito e a moral: – Na vida em sociedade, adstritos estamos igualmente à observância de outras normas de procedimento, que não se confundem com as jurídicas

(gratidão, cortesia, urbanidade, educação, etc.). Aparece assim

a diferenciação entre o direito e a moral, nem sempre fácil de

estabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada “o cabo

Horn da ciência jurídica”, quer dizer, o escolho perigoso contra

o qual muitos sistemas já naufragaram (IHERIXG).

Ambos têm pontos de contacto e pontos de dissemelhança;

têm êles uma comum base ética, uma idêntica origem, a consciência social. Ambos constituem normas de comportamento.

Não é só: o direito e a moral regulam atos de sêres livres,

os homens, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduo e

da sociedade.

De outro lado, porém, apresentam as seguintes dissemelhanças: a) – o campo da moral é mais amplo (non omne quod

lioet honestum est). Abrange os deveres do homem para com

Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O campo

do direito é mais restrito; compreende apenas os deveres do homem

para com os semelhantes; b) – o direito tem a coação, a moral é incoercível. A principal oposição entre a regra moral e

a regra jurídica repóusa efetivamente na sanção. Tendo em

vista o fim a que se destina, a primeira só comporta sanções internas (remorso, arrependimento, desgôsto íntimo, sentimento de

reprovação geral). Do ponto de vista social, tal sanção é ineficaz, pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e

sem religião. A segunda, ao inverso, conta com a sanção para

coagir os homens. Se não existisse êsse elemento coercitivo, não

haveria segurança nem justiça para a humanidade. O conceito

de coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se inseparável do direito. Nesta, como

diz JEAN HEMARD essencial é o problema das sanções, pois,

justamente através de sua aplicação é que a regra jurídica adquire

sua mais completa eficácia, seu valor absoluto; c) – a moral

visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo

do direito é evitar se lese ou se prejudique a outrem; d) – a

primeira dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção que determina o ato, ao passo que o segundo se dirige

ao momento externo, físico, isto é, ao ato exterior. Como esclarecem RUGGIERO-MAROI para a norma moral, o que tem especialmente importância é a intenção de quem age; para a jurídica,

ao inverso, não carece de estatuto ou de govêrno o Intimo querer

dos homens, mas apenas sua atividade nas relações com o mundo

externo; e) – a moral é unilateral, o direito, bilateral; f)

- êste é mais definido, aquela, mais difusa.

Entretanto, freqüentemente, refere-se o direito às prescrições

da moral, elevando-as a momentos culminantes da ordem jurídica.

Sirvam de exemplo o art. 17 da Lei de Introdução ao Código

Civil (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) e os arts. 395, 413,

V, e 1.183, todos do mesmo Código.

Nessas condições, embora não se confundindo, ao contrário,

separando-se nitidamente, os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como

sucedeu, exemplificamente, com o dever do pai de velar pelo

filho e com a indenização por acidente do trabalho.

 

Direito objetivo e direito subjetivo: – A palavra direito

encerra duas significações diversas, traduzidas pelas expressões

direito objetivo e direito subjetivo.

Como diz ARANGIO-RuIZ, se eu falo do direito romano, do

direito civil em vigor, ou do direito de propriedade como instituição jurídica, a palavra direito representa um conjunto de regras que imprimem à atividade humana certa direção ou a encerram dentro de certos limites. Se, ao revés, falo do meu direito

de crédito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a um

poder que estende e dilata meu campo de ação sôbre pessoas e

coisas.

Para exprimir a primeira situação, diz-se que a palavra direito é empregada em sentido objetivo, enquanto para a segunda,

ela é utilizada em sentido subjetivo.

Direito objetivo é a regra de direito, a regra imposta ao

proceder humano, a norma de comportamento a que o indivíduo

deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuação. À

respectiva observância pode ser compelido mediante coação. O

direito objetivo designa o direito enquanto regra (jus est norma

agendi).

Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma

pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico, em

virtude da regra de direito. A expressão designa apenas uma

faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite realizar determinados atos. É a faculdade que, para o particular,

deriva da norma (jus est facultas agendi).

Por outras palavras, direito objetivo é o conjunto das regras

jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interêsses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo

deriva do primeiro.

Procuraremos ser mais explícitos. O direito objetivo é a norma ditada aos particulares e pela qual a êstes se impõe certa

atuação, que pode consistir num comportamento positivo, ou preceito, por exemplo, o pagamento de uma dívida, ou negativo, por

exemplo, o impedimento matrimonial (art. 183 do Cód. Civil).

Muitas normas, entretanto, não se exaurem com a imposição

do preceito ou da proibição, mas atribuem correlatamente a outra

pessoa uma faculdade, por exemplo, o preceito que impõe ao

devedor a obrigação de pagar a dívida atribui ao credor a faculdade de obter o pagamento. Delineiam-se assim os dois aspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi.

Êsses aspectos não são antagônicos entre si, nem figuras ou

formações diferentes. São, antes, feições diversas de um conceito

único. Como observam RUGGIERO-MAROI, nascem juntos com a

ação do homem, o direito objetivo, como resultante da vontade

geral, o subjetivo, como vontade particular, que se concretiza.

Variam, no entanto, profundamente, as opiniões quanto ao

modo de encarar os direitos subjetivos. Em posições diametralmente opostas situaram-se as doutrinas afirmativas e as doutrinas negativistas.

Partem as primeiras do mesmo pressuposto, a existência dos

direitos subjetivos, desdobrando-se, porém, depois, em aspectos

diferentes, salientados pela teoria da vontade, teoria do interêsse

e teoria mista.

Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder ou

uma senhoria da vontade. Quem tem um determinado direito,

em virtude do ordenamento jurídico, pode agir consoante a norma,

de que aquêle direito deriva.

Mas, se o elemento volitivo realmente representa um dos

dados do problema, não esgota, contudo, o conceito do direito.

Não se pode situar a vontade na base do direito subjetivo, porquanto, freqüentemente, compete êste a sêres destituídos de vontade, como os loucos de todo o gênero e os ausentes.

Além disso, a subsistência do direito independe, muitas vêzes, de qualquer manifestação de vontade de seu titular. Assim,

quem penetre numa propriedade alheia viola o direito do respectivo

proprietário, embora não exista proibição emanada dêste.

A teoria do interêsse não identifica o direito subjetivo pelo

princípio da vontade. Esta não é o fim, nem a fôrça motriz dos

direitos. A utilidade é que representa a substância dêstes. O

direito subjetivo caracteriza-se, portanto, pelo interêsse, definindo-se como o interêsse juridicamente protegido, ou como o interêsse humano garantido pela ordem jurídica .

Tal concepção, igualmente unilateral, sofreu críticas muito

fortes. Direitos existem que dificilmente se ligarão a um interêsse, assim como também interêsses há que não logram obter

tutela e proteção do direito.

A teoria mista propõe-se a definir o direito subjetivo, conjugando o elemento vontade com o elemento interesse. Assim, para

JELLINEK direito subjetivo é o interêsse protegido, que a vontade tem o poder de realizar. É expressão da vontade individual, como o direito objetivo é a expressão da vontade geral.

Em contraposição às citadas teorias afirmativas, mencionem-se as teorias negativistas, entre as quais se destacam a de

DuGuIT e a de KELSEN.

O primeiro estudou com paixão tal assunto. Contesta êle

a idéia do subjetivismo da norma. No seu entender, o que a

análise revela não é a presença de direitos subjetivos, mas de

situações jurídicas, que se apresentam sob duas faces distintas:

situações jurídicas objetivas e situações jurídicas subjetivas.

As primeiras derivam diretamente da norma, ou de sua expressão, a lei positiva. São gerais e permanentes. Gerais, porque

sua determinação se impõe a todos; permanentes, porque continuam a subsistir, sem embargo de tôdas as aplicações que delas

se façam, até o momento em que venham a ser modificadas ou

derrogadas.

Tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou a

situação legal do filho que proceda de justas núpcias. Trata-se

de situações jurídicas objetivas, que asseguram aos respectivos

titulares um conjunto de prerrogativas permanentes e exercitáveis

contra todos.

As situações jurídicas subjetivas, ao contrário, são especiais

e temporárias. Especiais, porque só podem ser invocadas por

uma ou mais pessoas individualmente determinadas e só se tornam oponíveis a uma ou mais pessoas igualmente individualizadas.

Temporárias, porque, uma vez realizada a atuação que delas se

espera, uma vez exercida a via de direito que as sanciona, elas desaparecem, sem deixar vestígios.

O exemplo mais característico de situação jurídica subjetiva

é a resultante de um contrato, que outorga a uma das partes o

direito de exigir e a outra o dever de prestar.

Insurgindo-se assim contra o direito subjetivo, que considera

entidade metafísica, a ser banida da moderna linguagem jurídica,

termina DUGUIT por afirmar que êsse direito não existe. Aliás,

numa das passagens de sua obra, êle assevera expressamente

que “o tratado de PLANIOL é o canto do cisne do direito subjetivo”.

Também KELSEN opõe ao direito subjetivo negação terminante. Seu livro intitulado Teoria Pura do Direito contém

um capítulo sob esta rubrica: redução do direito subjetivo ao

direito objetivo.

Efetivamente, para XELSEN, a obrigação jurídica não é senão

a própria norma jurídica, considerada do ponto de vista do comportamento que ela impõe a um indivíduo determinado.

Assim, num caso de mútuo, por exemplo, o direito do credor

ao reembôlso vem a ser a própria norma jurídica, que lhe garante

a restituição da quantia mutuada; igualmente na propriedade, o

direito do proprietário é a norma jurídica, em virtude da qual

os demais indivíduos se adstringem a não interferir na maneira

pela qual o primeiro dispõe do que é seu. Em resumo,finaliza

KELSEN, direito subjetivo não é senão direito objetivo.

Como diz SANTAMARIA as teorias negativistas não fizeram

senão provar ainda mais triunfalmente a existência dos direitos

subjetivos.

Com efeito, exprimem êstes, em fórmulas ou palavras adequadas, uma situação verdadeiramente incontestável, ou seja, a

possibilidade para cada um de nós de tornar efetiva, em certas

circunstâncias, a coação social.

Podemos assim conceituar o direito subjetivo como todo poder

da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo ordenamento jurídico.

 

Direito positivo e direito natural: – O direito pode ser

concebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeição. Os

homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que

se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais.

Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (jus in civitate positum); o segundo, ordenamento ideal, correspondente a uma

justiça superior e suprema.

Há, no entanto, quem considere tal idéia contrária ao progresso da ciência. Para a Escola Histórica, por exemplo, só o

direito positivo merece a atenção dos estudiosos. Para a Escola

Positiva, por sua vez, só interessam o direito positivo, a moral

positiva, a ciência positiva.

Não podemos, todavia, deixar de reconhecer a existência de

uma lei anterior e superior ao direito positivo. Leis existem

realmente que, apesar de não escritas, são indeléveis, jamais se

apagarão. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração.

Sôbre elas descansa a vida das comunidades. Elas ordenam

o respeito a Deus, o respeito à liberdade e aos bens, a defesa da

pátria, e constituem as bases permanentes e sólidas de tôda

legislação.

O direito natural representa assim a duplicata ideal do

direito positivo. Simboliza a perfeita justiça (justo por lei e

justo por natureza). Constitui o paradigma em que deve se inspirar o legislador, ao editar suas normas. Na frase de LAFAYETTE,

o direito natural é o princípio regulador do direito positivo, o

ideal para o qual êste sempre tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo da legislação.

Como adverte PLANIOL tôda vez que o legislador dêle se

afasta realiza obra má ou injusta. Sirva de exemplo a censurável norma consubstanciada no art. 128 do Código Penal.

Saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do que

sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito

positivo, ou modificar o direito preexistente.

 

Direito público e direito privado: – O direito objetivo subdivide-se em direito público e direito privado, distinção, já formulada pelos romanos. Tôda regra de direito enquadra-se forçosamente num ou noutro ramo do direito.

Direito público é o destinado a disciplinar os interêsses gerais

da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae

spectat). Diz respeito à comunidade, estruturando-lhe organização, serviços, tutela dos direitos individuais e repressão dos

delitos.

Temos assim, sob o aspecto que nos interessa, sua subdivisão em direito constitucional, direito administrativo, direito judiciário e direito penal, aos quais podemos adicionar o direito do

trabalho, o direito internacional e o direito eclesiástico.

Direito constitucional é o complexo das normas que presidem à suprema organização do Estado e regulam a divisão dos

podêres, sua atuação, funções de seus órgãos e respectivos limites,

além das relações entre a soberania política e os governados. Sua

lei básica é a Constituição.

Direito administrativo é o conjunto das normas disciplinadoras da atividade do Estado para consecução de seus fins sociais,

polítiCOs e financeiros. Seu campo é a atuação governamental,

a administração em geral da coisa pública, a gestão da fazenda

e execução das leis, excetuadas aquelas cuja aplicação específica

pertence ao poder judiciário.

Direito penal é o conjunto dos diversos meios e da forma

pelos quais o Estado desempenha a função de manter a integridade da ordem jurídica, através de sua função preventiva e repressiva. Baseia-se em várias leis, dentre as quais avultam o

Código Penal (Dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941) e a Lei de

Imprensa (Lei n.o 2.083, de 12-11-1953).

Direito judiciário é o correspondente à mais elevada função

do Estado, a distribuição da justiça. Subdivide-se em civil e

penal. O direito judiciário civil encontra no Código de Processo Civil (Dec.lei n.o 1.608, de 18-9-1939) sua espinha dorsal.

O direito judiciário penal, por sua vez, tem no Código de Processo Penal (Dec.-lei n.o 3.689, de 3-10-1941) sua linha mestra.

O direito do trabalho compreende as normas que disciplinam a organização do trabalho e da produção. Esteia-se na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.o

5.452, de 1-5-1943.

Direito internacional é aquêle que se constitui pelas normas

que refletem a vida do Estado no exterior, nas relações com outros Estados, considerados como entes soberanos e sujeitos de

direito público. Pode êle constituir-se ainda pelas normas que

disciplinam as relações do Estado com cidadãos pertencentes a

Estados diversos. Subdivide-se assim em direito internacional

público e direito internacional privado.

Por fim, o direito eclesiástico regula as relações entre a

Igreja e o Estado.

Direito privado, por seu turno, é o conjunto de preceitos

reguladores das relações dos individuos entre si (privatum, quod

ad singulorum utilitatem) Subdivide-se em direito civil e direito comercial, disciplinando êste a atividade das pessoas comerciantes e aquêle, dos particulares em geral.

Controverte-se, todavia, acêrca da unidade ou pluralidade do

direito privado, isto é, se a legislação a respeito deve ser compreendida por um só ou por vários Códigos.

O direito civil tem no Código Civil (Lei n.o 3.071, de 1-1-1916)

sua lei fundamental. Desdobra-se numa Parte Geral e numa

Parte Especial, constituída esta pelo Direito de Família, Direito

das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.

O direito comercial, por sua vez, subdivide-se em direito

comercial terrestre e direito comercial marítimo. Sua lei fundamental é ainda o velho Código Comercial de 1850 (Lei n.o 556,

de 25-6-1850).

Dentre as normas de direito privado, umas são inderrogáveis

e outras não. Denominam-se as primeiras cogentes ou imperativas e constituem a chamada ordem pública.

Leis de ordem pública são aquelas cuja observância se torna

necessária ao interêsse geral; são as que interessam mais diretamente à coletividade que aos particulares. Qualquer disposição

que as contrarie é fulminada de nulidade (privatorum conventio

juri publico non derogat; jus publicum privatorum pactis mutari

non potest).

Por exemplo, são de ordem pública as disposições legais a

respeito do casamento e da indissolubilidade do vínculo, que estatuem sôbre a ordem da vocação hereditária, que reprimem a

usura e congelam aluguéis em períodos de emergência. Tais normas, embora integrem o direito privado, são de ordem pública e

não podem ser modificadas pelos particulares.

Mas, a seu lado, encontramos as chamadas normas dispositivas, em que nenhum interêsse social existe a proteger, sendo

assim derrogáveis pelas partes. A relação é dominada pela vontade privada, que pode dispor de modo diferente que o previsto

pelo legislador, segundo seja mais conveniente ou oportuno para

os interessados, a lei é apenas supletiva. Nesse caso se acha, por

exemplo, a disposição que estabelece a gratuidade do depósito,

podendo os contratantes, no entanto, convencionar que o depositário seja gratificado (Cód. Civil, art. 1.265, § único).

Sempre que houver dúvida sôbre se determinada regra é ou

não de ordem pública, deve considerar-se como sendo de interêsse

privado.

Observa-se presentemente acentuada tendência publicística no

direito privado, isto é, a interferência do direito público em

relações jurídicas até agora reservadas exclusívamente ao primeiro, como acontece com a legislação protetora do inquilinato

(Lei n.o 4.494, de 30-11-1964 e Dec. n.o 24.150, de 20-4-1934) e

da família (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). Aliás, todo o direito de família caminha para o direito público.

Como anota ALBERTO TRABUCCHI, a distinção entre direito

público e direito privado não resulta de uma linha separativa

precisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundo as

tendências sociais e políticas, conforme o idealismo que anime

as nações.

 

Direitos congênitos e direitos adquiridos: – No sentido subjetivo, os direitos dividem-se em congênitos e adquiridos. Os primeiros são aquêles que resultam da própria natureza humana,

como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Adquiridos são os

que decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro, como

o direito de propriedade, o direito de crédito, os direitos de

família.

 

Classificação dos direitos quanto à sua base: – Foi ela efetuada por JOSSERAND. Dentre os direitos, uns são de base egoísta

(a propriedade), outros de base altruísta (pátrio poder), e outros,

finalmente, de base abstrata, podendo ser facultativamente exercidos (o direito do condômino de solicitar a divisão da coisa

comum).

 

FONTES DO DIREITO. FONTES IMEDIATAS: A

LEI E O COSTUME. FONTES MEDIATAS: A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA.

 

Fontes do direito: – Fontes são os meios pelos quais se

formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. São

os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo.

Várias as classificações dessas fontes. A mais importante

divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou

mediatas.

Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela

sua própria fôrça, são suficentes para gerar a regra jurídica.

São a lei e o costume.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude,

porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.

 

Da lei: – Comecemos pela lei, sem dúvida, a fonte primordial do direito. Inicialmente, cumpre chamar a atenção para a

etimologia do vocábulo, cuja origem se presta à controvérsia.

Para uns, a palavra advém do verbo latino ligare, sendo a

lei aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga. Outros,

porém, com mais acêrto, asseguram que sua origem é o verbo

legere, aquilo que se lê. Lex e legere estão, destarte, na mesma

relação que rex e regere .

Muito amplo é o conceito de lei em geral, abrangendo o vocábulo tanto a lei natural, como a lei moral e a lei jurídica.

Já procuramos mostrar anteriormente que a lei moral, embora apresente pontos de contacto com a lei jurídica, com esta

não se confunde, porque elas não têm o mesmo domínio, nem a

mesma sanção, nem o mesmo fundamento.

Da mesma forma, a lei jurídica não se confunde com a lei

natural ou física. Esta é a síntese de uma realidade, exprime

aquilo que (por exemplo, a lei da gravidade), ao passo que

aquela não recebe a verdade da observação dos fenômenos, da

experiência, exprime apenas aquilo que deve ser nas relações entre os homens (por exemplo, todos são iguais perante a lei).

A lei pode ser definida de vários modos. Excelente, por

exemplo, a definição de RUGGIERO-MAROI: é a norma imposta

pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo

forma coativa.

Preferimos, todavia, assim conceituá-la: lei é um preceito

comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de

sanção. Analisemos os diversos elementos dessa definição.

É um preceito comum. Já era êsse o entendimento de PAPINIANO (lex est commune praeceptum). Igualmente, mais tarde,

à lei também atribuiu S. ToMÁs o caráter de preceito, isto é,

norma, regra de proceder. Dirige-se indistintamente a todos os

membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. Como diz

LAuRENt, a lei ou rege todos, ou não rege ninguém.

Além de comum, a lei é, por igual, obrigatória. Ela ordena

e não exorta (jubeat non suadeat); também não teoriza. Ninguém se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo de ação.

Há quem lhe negue tal atributo, invocando as normas dispositivas, ou não cogentes, que podem ser derrogadas pela vontade

das partes. Mas, não procede êsse ponto de vista. Mesmo o jus

dispositivum é obrigatório, desde que os interessados não tenham

anteriormente disciplinado o assunto de modo diverso.

A lei deve emanar do poder competente. Se provier de órgão

incompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de ser

direito.

Ao direito constitucional, que tem por objeto as normas que

presidem à suprema organização do Estado, inclusive quanto à

divisão de podêres, cabe determinar o órgão competente para a

elaboração das leis.

Entre nós, êsse órgão é o poder legislativo, como está expresso

na Constituição Federal, arts. 67 e seguintes. Aliás, à União

compete legislar privativamente sôbre direito civil, não tendo os

Estados, a respeito, qualquer competência, mesmo supletiva (art.

5.o, n.o XV, letra a, combinado com o art. 6.o).

Conquanto efetivamente caiba ao legislativo sua formulação,

a verdade é que, na confecção das leis, também colabora o poder

executivo, através da sanção, da promulgação e da publicação.

Sanção (de sanctum) é o ato pelo qual o executivo manifesta

sua aquiescência à lei elaborada pelo legislativo. Trata-se de

elemento essencial à existência da lei e sua antítese natural é o

veto, que constitui a repulsa do executivo à lei formulada pelo

legislativo.

Promulgação é o ato pelo qual o chefe de Estado atesta perante o corpo social a existência da lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento.

Finalmente, publicação é o meio adotado para tornar a lei

conhecida. Não se confunde com a promulgação. Tem esta por

fim tornar a lei executória, enquanto pela publicação a lei se

torna obrigatória . É formalidade substancial, porque é da publicação que decorre presumidamente o conhecimento da lei. A

lei adquire então obrigatoriedade, segundo o que está publicado.

Por fim, a última característica da lei é a sanção (no sentido

de coação), do verbo sancire, que significa reforçar o preceito,

torná-lo inviolável. Trata-se, como já vimos, de elemento inseparável do direito. Regra jurídica sem coação, disse IHERING, é

uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que

não alumia.

A sanção atua de modo direto, constrangendo o indivíduo a

fazer o que a lei determina (por exemplo, a prestar o serviço

militar), ou de modo indireto. Nesse caso, esclarece ANDREA

TORRENTE, socorre-se o ordenamento jurídico de outros meios para

alcançar a observância da norma, ou para reparar sua violação

(por exemplo, concedendo execução de sentença, indenização por

perdas e danos, cominando pena de nulidade, deferindo penhora,

arresto ou seqüestro, ordenando prisão). Contudo, no direito

privado, em regra, a sanção não opera diretamente ~.

A lei, depois de sancionada, ainda que não publicada, já há lei, não podendo

ser reformada senão por outra lei. Sômente não será obrigatória para o povo enquanto, pela publicação, não se tornar conhecida (Arquivo Judiciário, 115/28).

Várias as classificações das leis. Em primeiro lugar, no

tocante à sua natureza, elas são substantivas ou adjetivas; aquelas são as leis de fundo, estas, as de forma.

Trata-se de distinção engenhosa, que remonta ao período medieval, quando ensinada por BARTOLO e que ainda hoje serve

com proveito à exposição doutrinária do direito.

As leis de processo, em relação às leis de fundo, são chamadas de adjetivas, por assemelhação com os adjetivos, que só

existem na linguagem em função dos substantivos.

Quanto à sua origem legislativa, as leis são federais, estaduais

e municipais. Num Estado federal, como o nosso país, existe

verdadeira hierarquia nas leis. A lei magna é a Constituição

Federal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vêm as leis

federais ordinárias, em terceiro lugar, a Constituição Estadual,

em seguida, as leis estaduais ordinárias e, por último, as leis

municipais. Surgindo conflito entre elas, observar-se-á essa ordem de precedência quanto à sua aplicação.

Referentemente às pessoas a que se dirigem, as leis serão

gerais (por exemplo, o Código Civil, o Código de Processo Civil,

o Código de Trânsito, o Código Penal), especiais (o Código Comercial, o Código de Propriedade Industrial, a Consolidação das

Leis do Trabalho) e individuais (por exemplo, a que concede

pensão a determinada pessoa, a que defere autorização a alguém

para pesquisa e lavra).

Com relação aos seus efeitos, as leis são imperativas (todos

são iguais perante a lei), proibitivas (não pode ser objeto de

contrato a herança de pessoa viva), facultativas (o direito de

adotar) e punitivas (caso do art. 1.531 do Cód. Civil).

Quanto à natureza do direito que elas regulam, as leis são

constitucionais (a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as leis constitucionais), administrativas (Código Florestal,

Código de Obras, Código de Caça, Código de Pesca), penais (Código Penal, Lei das Contravenções Penais, Lei de Imprensa),

civis (Código Civil e demais leis que lhe introduziram modificações) e comerciais (Código Comercial, Lei de Falências, Lei

Cambial).

No Estado de SSão Paulo, a hierarquia das leis encontrou interessante aplicação na questão da loteria federal. A Constituição Paulista, no art. 144, proibiu

a circulação de qualquer loteria. A lei federal, entretanto, garantia a livre

cir culação da loteria federal em todo território nacional. Decidido ficou, nessa oportu-

nidade, que ao Estado não é lícito criar embaraço a uma atividade assegurada pela

lei federal (Revista dos Tribunais, 170/556). De outra feita, acolheu-se a mesma

tese em questão relacionada com o comércio e a fiscalização da carne verde (Revista

dos Tribunais, 297/339).

No que concerne à sua conformidade com a lei básica, as

leis são constitucionais ou inconstitucionais. A Constituição é a

lei suprema, a competência das competências, no dizer dos tratadistas alemães. A ela devem afeiçoar-se tôdas as demais leis

do país.

Segundo DICEY as Constituições podem ser rígidas ou flexíveis. Nos países de Constituição rígida, esta não pode ser modificada pelo poder legislativo ordinário, com a mesma simplicidade com que se elabora uma lei comum. Ao inverso, qualquer

modificação depende de cuidados especiais. É o caso do Brasil,

em que a reforma terá de obedecer ao formalismo prescrito pelo

art. 217 e seus parágrafos da Constituição Federal.

Nos países de Constituição flexível, pode esta ser alterada

pelo poder legislativo ordinário, com a mesma facilidade com que

se elaboram as leis comuns. É o caso da Inglaterra, cuja Constituição não se distingue das leis ordinárias, podendo, pois, ser

emendada por qualquer outra lei, com o consentimento da rainha

e das duas câmaras.

Nesse e em outros países de Constituição flexível não há,

portanto, o problema da inconstitucionalidade das leis. Se uma

lei se chocar com a Constituição, entende-se que foi esta revogada,

sendo-lhe aquela posterior. Nos países de Constituição rígida,

porém, como o nosso, se o texto constitucional é enfrentado por

lei ordinária subseqüente, esta cede o passo, não pode subsistir,

devendo a inconstitucionalidade ser decretada pelo poder judiciário, nos têrmos do art. 200 da Constituição Federal. De fato,

as leis constitucionais regem o presente e o futuro. Sua aplicação é imediata. Tudo o que se lhe contraponha fica eliminado.

A Lei n.o 4.337, de 1-6-1964, regula a declaração de inconstitucionalidade

para os efeitos do art. 7.o, n.o VII, da Constituição Federal.

O citado art. 200 limitou-se a fixar o qworum para declaração de inconstitucionalidade nos juízos coletivos, mas nenhuma

restrição trouxe à capacidade dos juizes de primeira instância

nessa matéria. De outro modo, suprimir-se-ia um dos graus de

jurisdição.

A questão da inconstitucionalidade das leis é de extrema

gravidade e delicadeza, porque pode implicar invasão de podêres.

Assim sendo, ela só é pronunciada quando clara e evidente, transparecendo desde logo acima de qualquer dúvida razoável.

Por outro lado, havendo possibilidade de solução do litígio

sem apreciação da inconstitucionalidade, não deve esta ser objeto

de decisão pelo juiz.

Não pode ela ser examinada em relação à lei em tese, salvo

na hipótese do art. 8.o, § único, da Constituição Federal. Igualmente não entra em jôgo a questão da inconstitucionalidade se

a Constituição é posterior à lei de que se trata. Cuidar-se-á

então de saber apenas se esta subsiste em face daquela, se foi

ou não por ela revogada.

Relativamente à possibilidade de serem ou não derrogáveis

pelas partes, as leis são impositivas ou cogentes e dispositivas

ou facultativas. As primeiras pairam acima da vontade privada,

que não as pode modificar (por exemplo, as leis de ordem pública). As segundas são suscetíveis de derrogação (por exemplo,

podem as partes estipular remuneração ao depósito, que, por índole, é ato jurídico de natureza gratuita).

Ao lado da lei, tendo mesmo idêntica eficácia, podemos situar

o decreto-lei. Na linguagem jurídica tradicional, entende-se por

decreto-lei ato expedido pelo poder executivo em período revolucionário ou de transição, quando não existe poder legislativo

regular, modificando ou revogando leis em vigor. Larga foi a

messe dos decretos-lei em nosso país no período ditatorial. Atualmente, êles não são mais permitidos, uma vez que é proibida a

delegação de podêres (Const. Federal, art. 36, § 2.o).

Mencionados devem ser ainda os regulamentos e os decretos.

Regulamento é ato do poder executivo (Const. Federal, art. 87,

n.o I). Destina-se a facilitar a execução das leis. Sua função,

como adverte SERPA LOPES, eminentemente integrativa da

lei, constituindo desenvolvimento, especificação ou complementação do pensamento legislativo.

Não pode ser sobreposto à lei; no conflito entre ambos, prevalece curialmente a última. A supremacia da lei sôbre o regulamento constitui tese pacífica e consagrada, dispensando, por

isso, quaisquer explanações. Se o segundo se sobrepõe à primeira, cabe aos órgãos judiciários lhe recusar aplicação.

Decreto é também ato do poder executivo, mas sem o caráter

de regra comum inerente às leis e regulamentos. Seu objetivo é

o desempenho das atribuições constitucionais do executivo, que

dêle se serve para fazer nomeações, outorgar privilégios, conceder

naturalização e outros atos relativos à administração pública.

 

Do costume: – No direito antigo, desfrutava o costume de

larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao número

limitado de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direito costumeiro, como a Inglaterra, saliente é seu papel como fonte do

direito, desde que consagrado pelos precedentes judiciários.

No direito moderno, porém, de um modo geral, chegada a

hora das codificações, foi êle perdendo paulatinamente sua importância; mas nem por isso se converteu num ramo morto do

direito, ou num conceito do passado. Continua a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação do direito.

No vigente direito civil brasileiro, fôrça reconhecê-lo, exígua

é sua atuação, só sendo aplicado no caso de falta ou omissão da

lei (Intr. Cód. Civil, art. 4.o). Já no direito comercial, o costume

abre ensejo a mais amplas aplicações (Cód. Comercial, art. 291;

Dec. n.o 20.881, de 30-12-1931, arts. 6.o a 9.o; Dec. n.o 24.636,

de 10-7-1934, art. 2.o, letra a; Dec. n.o 93, de 20-3-1935, Seção

III, Capítulo VIII).

A primeira questão que se oferece no seu estudo é relativa

à sua obrigatoriedade. Por que o costume é obrigatório? Teorias várias foram formuladas: a) – teoria da vontade popular;

b) – teoria da convicção jurídica; c) – teoria da razoabilidade judicial.

De acôrdo com a primeira, aliás, a mais antiga, o costume

descansa sua fôrça obrigatória na vontade tácita do povo, ou melhor, na vontade tácita do legislador. Essa teoria é indefensável,

porque costumes existem que se acham em vigor e que, no entanto,

são completamente ignorados do povo.

De conformidade com a segunda, de autoria de SAVIGNY

costume resulta do concurso de dois elementos: um, objetivo,

de natureza externa, o uso, consistente na prática uniforme e reiterada de certos atos; outro, subjetivo e interno, a convicção

jurídica (opinio juris et necessitate), a certeza da imprescindibilidade da norma. Da reunião de ambos decorre sua obrigatoriedade. Essa teoria não satisfaz, entretanto, porque nenhuma

razão autoriza se converta em direito a simples convicção, de que

certo uso ou praxe é necessário.

Finalmente, para a última teoria, apregoada por PLANIOL, a

obrigatoriedade do costume promana das decisões judiciais. Mas,

tal concepção não pode ser aceita, porque juizes e tribunais não

criam o direito; aplicam, tão-somente, o direito preexistente.

O costume deriva da longa prática uniforme, da geral e

constante repetição de determinado comportamento. Sua legitimidade promana dessa reiteração, que produz a tendência à conformidade geral, transformando-a em ordem autoritária do ente

coletivo.

São pois condições indispensáveis à sua vigência: a) – sua

continuidade; b) – sua uniformidade; c) – sua diuturnidade;

d) – sua moralidade; e) – sua obrigatoriedade.

Ao tempo das Ordenações do Reino, o costume só era considerado como fonte subsidiária do direito mediante as condições

seguintes: a) – ser conforme à boa razão; b) – não ser contrário às leis; c) – ter mais de cem anos.

Em relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das

seguintes categorias: pra eter legem, secundum legem e contra

legem. No primeiro caso, êle caracteriza-se pelo seu cunho supletivo, só intervém na ausência ou omissão da lei; no segundo,

o preceito, não contido na norma, é reconhecido e admitido com

eficácia obrigatória; no terceiro, surge norma contrária à lei.

Os costumes são admitidos excepcionalmente para suprir lacunas ou deficiências da lei; por motivos óbvios, jamais os podem acolher tribunais contra preceito legal expresso. Se há lei

em vigor que prescreva em sentido contrário não é possível a

formação da regra consuetudinária.

Ainda com referência à lei, o costume oferece vantagens e

desvantagens. Realmente, a lei é vontade precisa da consciência

jurídica (vantagem), mas essa manifestação é rígida (desvantagem). O costume, ao inverso, é mais obscuro (desvantagem)

em compensação, é mais flexível (vantagem).

Em numerosos textos, o Código Civil refere-se aos usos e

costumes (arts. 588, § 2.o, 1014, 1.192, n.o II, 1.210, 1.218, 1.219,

1.242 e 1.569, n.o I). O mesmo sucede em algumas leis avulsas (Lei n.o 492, de 30-8-1937, art. 8.o; Dec.-lei n.o 9.588, de

16-8-1946, art. 3.o). Incumbe, exclusivamente, às Juntas Comerciais, o assentamento dos usos e práticas mercantis (Lei n.o 4.726,

de 13-7-1965, art. 50). A prova dos usos e costumes comerciais

far-se-á por certidão da Junta Comercial (Dec. n.o 41.825, de

15-4-1963, art. 31).

 

Da doutrina: – Estudadas as fontes diretas ou imediatas

do direito objetivo, passemos às fontes indiretas ou mediatas, a

doutrina e a jurisprudência.

No direito romano, a doutrina consistia na comunis opinio

dos doutores. De seu valor se pode ter idéia com o famoso

Tribunal dos Mortos, constituído por Teodósio II, e que tornava

vinculativas as opiniões de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO e

MODESTINO. Em caso de empate, prevalecia a opinião do primeiro,

arvorado em presidente do hipotético tribunal.

Conserva a doutrina, nos dias atuais, apreciável valor. Forma-se ela através dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professôres, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Por seu intermédio, depura-se e cristaliza-se o

melhor critério interpretativo, a servir de guia para o julgador

e de boa orientação para o legislador.

Realmente, tais obras deixam à mostra os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho para corrigi-los e emendá-los. Inegável, portanto, sua significação e relevância na elaboração do direito positivo.

 

Da jurisprudência: – Quanto ao valor desta, diversificam

profundamente os sistemas jurídicos contemporâneos. Para o

anglo-saxão, de direito costumeiro, considerável é sua importância.

A parte que tem em seu favor os precedentes judiciários ganhará

certamente a demanda.

No sistema latino, entretanto, bem menos significativo é seu

papel. Embora os precedentes constituam precisas fontes de

consulta, nem por isso estão os juízes obrigados a segui-los. Por

mais reiterada que seja a jurisprudência, não constitui norma

imperativa, como fonte normal do direito positivo.

Muitas críticas lhe são dirigidas. Dizia PASCAL que três

graus de latitude revogam uma jurisprudência. KIRCHMAN, por

sua vez, afirmava que três palavras da lei, a corrigirem um texto,

bastavam para que bibliotecas inteiras se reduzissem a um montão de papéis inúteis. Chegou êle a efetuar conferência subordinada a êste título: “o nenhum valor da jurisprudência como

ciencia”.

Muita injustiça há, sem dúvida, nessa increpação. Na frase

de IHERING, a jurisprudência foi a filosofia nacional dos romanos.

Quem quisesse compreender como êstes entendiam o homem e a

sociedade, não deveria perguntá-lo a LuCRÉCIO, a SÉNECA ou a

MARCO AuRÉLIO, mas, principalmente, a PAULO, ULPIANO e GAIO.

De fato, inúmeras e benéficas foram as transformações introduzidas no direito romano pela jurisprudência, muitas vêzes

chamada de direito pretoriano, em homenagem à obra construtiva efetuada pelo pretor. Modernamente, ela constitui-se em verdadeira fonte de vida jurídica. Na frase de CAPITANT, o direito

jurisprudencial vem completar, enriquecer, modificar, recobrir de

nova vegetação o direito escrito nos textos legislativos.

Já tivemos, contudo, uma lei que assim

dispunha: “As justiças dos Estados, do Distrito Federal e do Território do Acre

devem interpretar as leis da União de acôrdo com a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal” (Dec. n.o 23.055, de 9-8-1933, art. 1.o).

Efetivamente, como adverte Rossi, o homem caminha segundo sua fantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei

é surda. É a jurisprudência que forçosamente segue o homem e

o escuta sempre. O homem não lhe impõe seus arestos, mas, por

sua livre vontade, força-a a pronunciar-se. Em algumas matérias, por exemplo a referente à locação, a jurisprudência antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar conceitos jurídicos tradicionais. É que ela, como diz PLANIOL, não

se alimenta de abstrações; forma-se ao contrário no meio dos negócios e das realidades.

Alguns casos concretos realçarão a importância da jurisprudência na formação do direito. Antigamente, os filhos de

desquitados eram considerados adulterinos, não podendo, pois, ser

reconhecidos, de acôrdo com o art. 358 do Código Civil (texto

primitivo). Longa série de julgados alterou, todavia, êsse entendimento, forçando a expedição do Decreto-lei n.o 4.737, de 24-9-1942,

e da Lei n.o 883, de 21-10-1949, que vieram possibilitar tal reconhecimento, após a dissolução da sociedade conjugal.

Para o casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regime

matrimonial era o da completa separação, por fôrça de seu estatuto pessoal. Nessas condições, bens adquiridos em nome do

marido só a êle pertenciam. Muitas situações iníquas surgiram,

em detrimento da mulher, com a aplicação da regra constante

do art. 14 da velha Introdução ao Código Civil. Passou então

a jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, a comunhão

dos adquiridos na constância do matrimônio, porque a presunção

era a de que a espôsa havia contribuído com seu esfôrço, trabalho e economia para a aquisição. Tal entendimento tornou-se

normal, sendo certo que à brasileira, casada com estrangeiro, sob

regime que exclua a comunhão universal, socorre a mesma disposição específica (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941, art. 17).

Outro caso revelado pela jurisprudência concerne à servidão

de trânsito, que goza de proteção possessória, desde que se trate de

caminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado, havendo

nêle obras visíveis, Como aterros, pontes e porteiras.

Em matéria de locação predial, a jurisprudência tem proporcionado notáveis contribuições à elaboração do direito positivo. É o que sucede, por exemplo, no tocante à legislação de

emergência sôbre o inquilinato, acêrca da retomada pelo compromissário-comprador, uniformemente admitida por juizes e tribunais e afinal consagrada em texto expresso (Lei n.o 4.494, de

30-11-1964, art. 11, ns. VIII, IX e X). É o caso ainda da orientação jurisprudencial que não vislumbrava abuso de direito na

reiterada purgação da mora por parte do locatário, entendimento

que, por fim, se cristalizou na Lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11.

O Decreto n.o 24.150, de 20-4-1934, não admite retomada para

construção de obra de vulto; o diploma legal permitiu-a apenas

para edificação de obras determinadas pelo poder público (art.

8.o, letra d). Mas a jurisprudência, sàbiamente, ampliou o alcance da disposição legal, criando caso de retomada que a lei

não previra. Ora, o Decreto n.o 24.150 fundou-se na eqüidade

(art. 16) e esta não pode consistir em tratamento melhor para

uma parte do que para outra. Ela deve basear-se num tratamento eqüitativo para ambas, se não haverá iniqüidade. Desde

que se deu interpretação ampliativa ao art. 8.o, letra d, em vantagem do proprietário, pareceu também razoável que ao locatário

se estendesse a vantagem do art. 20, concessão de indenização

pelos prejuízos de mudança e despesas da nova instalação.

Em alguns casos mesmo, como se salientou anteriormente,

a jurisprudência chega a afetar princípios clássicos. Por exemplo,

o famoso preceito referente às pessoas jurídicas – universitas

distat a singulis – sofre temperamentos em matéria de locação

predial, no propósito de admitir-se retornada pela sociedade, para

uso desta, de prédio pertencente a um dos sócios individualmente.

Por fim, para não nos alongarmos em demasia, cumpre chamar a atenção para a transformação operada na responsabilidade

civil. Consagrada se acha, por iterativa jurisprudência, orientação segundo a qual da culpa do preposto emerge, ipso facto, a

culpa do preponente. Humanizaram-Se assim os preceitos conStantes dos arts. 1.521, n.o III, e 1.523, da lei civil.

Impossível, pois, olvidar o papel que à jurisprudência está

reservado na formação do direito. Como bem diz o Supremo

Tribunal Federal, a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como que o suplemento da própria legislação.

 

DA VIGÊNCIA DA LEI. QUANDO TEM INÍCIO E

QUANDO CESSA A SUA OBRIGATORIEDADE. DA

RETROATIVIDADE E DA INTERPRETAÇÃO DAS

LEIS.

 

Quando tem início a obrigatoriedade da lei: – Essa questão

tem sido regulada por dois sistemas diferentes, o da obrigatoriedade progressiva e o da obrigatoriedade simultânea. No primeiro caso, o início da obrigatoriedade processa-se por partes,

primeiro nas regiões mais próximas, depois nas mais remotas. No

segundo, a lei entra em vigor a um só tempo em todo o país.

A antiga Introdução ao Código Civil adotava o princípio da

obrigatoriedade progressiva. Dispunha a mesma, no art. 2.o, que

a obrigatoriedade das leis, quando não fixassem outro prazo, começaria, no Distrito Federal, três dias depois de oficialmente

publicada, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trinta dias

nos Estados marítimos e no de Minas Gerais, cem dias nos outros,

compreendidas as circunscrições não constituídas em Estado. É

êsse igualmente o sistema do Código Napoleão.

A nova lei de Introdução (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942)

perfilha, todavia, o sistema oposto, da obrigatoriedade simultânea: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo

o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada

(art. 1.o, caput). O sistema do prazo único é também o adotado

pelo Código Civil espanhol (art. 1.o).

Esse princípio, entretanto, não é absoluto porquanto quase

tôdas as leis atualmente expedidas prescrevem sua entrada em

vigor na data da respectiva publicação.

Referentemente à sua obrigatoriedade em países estrangeiros,

quando admitida, o prazo, que era de quatro meses, contados

após a publicação na Capital Federal (antiga Introdução, art. 2.o,

§ único), foi reduzido a três meses, depois de oficialmente publicada (nova Introdução, art. 1.o, § 1.o).

De fato, há casos em que a lei obriga no exterior: a) nas embaixadas, legações, consulados e escritórios, no tocante às

atribuições dos embaixadores, ministros, cônsules, agentes e mais

funcionários dessas repartições; b) – no que concerne aos brasileiros, acêrca de seu estatuto pessoal e sôbre todos os atos regidos pelas leis pátrias; c) – para todos quantos tenham interêsses regulados pelas leis brasileiras.

A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por

autorização do Govêrno Federal, depende da aprovação dêste e

começará no prazo que a legislação estadual fixar (Intr. Cód.

Civil, art. 1.o, § 2.o).

Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação

de seu texto, destinada a correção, o prazo da obrigatoriedade

começará a correr da nova publicação (art. 1.o, § 3.o). As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (art.

1.o, § 4.o).

A lei torna-se obrigatória pela publicação oficial e segundo

o que está publicado. Sucede, porém, que, muitas vêzes, ela se

ressente de erros e omissões. Se a lei, publicada com incorreções,

ainda não entrou em vigor, só começará sua obrigatoriedade com

a nova publicação; se, no entanto, ela já entrara em vigor, a

correção feita é reputada lei nova, para efeito de sua obrigatoriedade.

Tenha-se presente, todavia, que simples êrro tipográfico no

texto da lei, quando evidente, dispensa lei retificativa. Quando

a retificação se faça por lei posterior, embora ociosa, esta não se

considera lei nova.

Efetivamente, demonstrado o êrro com que foi publicada a

lei, não deve ser aplicado o pensamento resultante do texto defeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. E a

competência para corrigir o êrro é do próprio juiz, ainda que

faça sentido o texto errado.

O espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei

e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmente

é estabelecido para melhor divulgação dos textos. Enquanto não

transcorrido êsse período, a lei nova não tem fôrça obrigatória,

conquanto já publicada. Considera-se, pois, ainda em vigor a

lei precedente sôbre a mesma matéria.

Do exposto se dá conta do relevante papel que a publicação

desempenha na obrigatoriedade da lei. Uma vez publicada, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece

(Intr. Cód. Civil, art. 3.o). De maneira mais concisa e mais

feliz dispunha igualmente a antiga Introdução (art. 5.o): ninguém se escusa, alegando ignorar a lei.

Encerram ambos os preceitos velho brocardo latino: nemo

jus ignorare consetur – nemo consetur ignorare legem. Ou ainda,

por outras palavras: ignorantia legis neminem excusat.

Idêntico preceito se depara em matéria penal. A ignorância

ou a errada compreensão da lei não eximem da pena (Cód. Penal,

art. 16).

Justifica-se, sem dúvida, o citado preceito que impede aduza

alguém, como escusa à inobservância da norma, a própria ignorância. Se admissível fôsse dispensa fundada na ignorantia legis,

a fôrça imperativa da norma estaria comprometida e vacilante

se tornaria todo o sistema jurídico, com evidentes prejuízos para

a comunidade.

Entretanto, como é bem de ver, o preceito não contém regra

absoluta. Ele comporta temperamentos quer em matéria penal,

quer em matéria civil.

Em matéria penal, prescreve a Lei das Contravenções Penais

(Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941), art. 8.o: “no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a

pena pode deixar de ser aplicada”.

Em matéria civil, admite-se também atenuação da norma

para a caracterização do chamado erro de direito, equiparado ao

erro de fato, e capaz de produzir anulação do ato jurídico.

Efetivamente, não obstante a omissão do Código e a objeção

de CLÓvIS, o êrro de direito foi acolhido pelo direito pátrio. A

quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudência, o

admite. Medite-se realmente neste exemplo, de ANDREA TORRENTE:

acredito que uma pessoa é estrangeira, pois ignoro, a legislação

sôbre cidadania e nacionalidade. Invocando o êrro de direito,

não estarei procurando subtrair-me ao comando legislativo, à

fôrça imperativa da norma; apenas buscarei demonstrar um

extravio verificado no processo formativo da minha vontade.

 

Quando cessa a obrigatoriedade da lei: – Não se destinando

à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique

ou revogue (Intr. Cód. Civil, art. 2.o).

De fato, algumas leis são expedidas, fixando-se-lhes, de antemão, efêmera duração. É o que acontece, por exemplo, com a

legislação de emergência sôbre o inquilinato, posto que a mesma

venha sendo sucessivamente prorrogada. É o que sucede ainda

com a lei que outorga o benefício da moratória.

Contudo, não se fixando prazo de duração prolonga-se a

obrigatoriedade até que a lei seja modificada ou revogada por

outra lei. É o chamado princípio da continuidade das leis.

A revogação pode ser expressa ou tácita. É expressa, quando

a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior (Intr.

Cód. Civil, art. 2.o, § 1.o, primeira parte). Por exemplo, a Lei

n.o 2.514, de 27-6-1955, num de seus dispositivos, declarou expressamente revogado o art. 18 do Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941.

De modo idêntico, o Decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, revogou expressamente o art. 87 do Regulamento dos Registros Públicos.

É tácita, ou por via oblíqua, a revogação, se a lei nova, sem

declarar explicitamente revogada a anterior: a) – seja com esta

incompatível; b) – quando regule inteiramente a matéria de

que tratava a lei anterior (art. 2.o, § 1.o, última parte).

Como diz ANTÃO DE MORAES (Revista dos Tribunais, 163/412), por um

destino fatal a marcha da legislação é semelhante à do homem que corre sempre para

frente sem olhar um só instante para trás, O legislador teme as conseqüências de

ser leal para com a nação. Se fôr muito positivo, pode matar o que está vivo e

reviver o que morreu. Acovardado ante êsse apuro, cobre-se com a fórmula vaga

e imprecisa, revogam-se as disposições em contrário, deixando ao intérprete e ao

juiz a tarefa que era dêle: dizer o que vigora e o que já não vige.

Por exemplo, o art. 1.201 do Código Civil dispõe que não

havendo estipulação expressa em contrário, o locatário, nas locações a prazo fixo, poderá sublocar o prédio, no todo, ou em

parte, antes ou depois de havê-lo recebido, e bem assim emprestá-lo, continuando responsável ao locador pela conservação do

imóvel e solução do aluguel. A Lei n.o 4.494, de 30-11-1964,

porém, de modo contrário, prescreveu que: “a cessão da locação,

a sublocação total ou parcial e o empréstimo do prédio dependem de consentimento prévio e escrito do locador” (art. 2.o).

Outro exemplo: o art. 1.062 do mesmo Código permitia a

livre estipulação de juros; o Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933 (Lei

da Usura), estabeleceu um teto, o dôbro da taxa legal (art. 1.o).

Em matéria de leis, um nôvo estado de coisas revoga automàticamente qualquer regra de direito que com êle seja incompatível.

Da mesma forma, a modificação de redação do texto de um dispositivo legal constitui modo usado pelo legislador para revogá-lo, derrogá-lo ou ab-rogá-lo. Por fim, se a lei nova regula a matéria de que trata a lei anterior e não reproduz determinado

dispositivo, entende-se que êste foi revogado.

Sobre tal assunto estatuía a velha Introdução, de forma lapidar (art. 4.o) : “a lei só se revoga, ou derroga, por outra lei;

mas a disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga

a especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir,

alterando-a, explícita ou implicitamente”.

A lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais

a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior

(Introdução, art. 2.o, § 2.o).

Veja-se êste exemplo: o Código de Processo Civil, ao disciplinar os interditos de manutenção e de reintegração de posse

(art. 371), não aludiu às ações ordinárias de fôrça velha, mencionadas no art. 523 do Código Civil. Nem por isso, todavia,

se há de sustentar que êste dispositivo foi revogado por aquêle.

Legi speciali per generalem non derogatur.

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura

por ter a lei revogadora perdido a vigência (Introdução, art.

2.o, § 3.o) Medite-se no seguinte e elucidativo exemplo: em consonância com o art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil, prescrevia

em um ano a ação dos médicos, para cobrança de seus honorários. Pelo Decreto-lei n.o 7.961, de 18-9-1945, art. 16, êsse prazo

foi elevado para cinco anos. Posteriormente, entretanto, o último

diploma foi revogado pela Lei n.o 536, de 14-12-1948. Passaram

então alguns a entender que se restabelecera implicitamente a

disposição do citado art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil (prazo

de um ano), enquanto sustentavam outros que o prazo passara

a ser o das ações pessoais em geral (trinta anos). Era êsse,

inegàvelmente, o correto entendimento, porquanto, em conformidade com o art. 2.o, § 3.o, da Introdução, salvo disposição em

contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora

perdido a vigência. Tal controvérsia, a propósito dos honorários

médicos, despiu-se atualmente de qualquer interesse prático, uma

vez que a Lei n.o 2.923, de 21-10-1956, repristinou ou revigorou o

inciso IX, do § 6.o, do art. 178, da lei civil.

Outras questões paralelas podem ainda ser suscitadas. Tecnicamente, uma lei contrária à Constituição posterior representa

a revogação da primeira e não a sua inconstitucionalidade.

Disposições transitórias, como o próprio nome indica, têm efeito

passageiro.

Acentue-se ainda que o legislador não pode interditar-se o

direito de modificar, ou revogar, lei que acaso venha a expedir.

Disposição dessa ordem é sem valor jurídico, porque o legislador

teria exorbitado, exercendo poder que lhe não pertence. É o

caso, por exemplo, da promessa geral de isenção de impostos. Tal

preceito não vincula as subseqüentes legislaturas.

Frise-se mais, como remate, a diferenciação conceitual entre

ad-rogação e derrogação. A primeira é revogação integral, ao

passo que a segunda é revogação parcial. Mas o têrmo revogação

abrange as duas modalidades. Inexiste entre nós revogação pelo

desuso, mas há a suspensão da lei, por determinação do Senado,

sempre que a mesma venha a ser julgada inconstitucional. (Const.

Federal, art. 64).

 

Da retroatividade das leis: – A lei é expedida para disciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu império. Sua

vigência estende-se, como já se acentuou, desde o início de sua

obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei que

a derrogue. Sua eficácia, em regra, restringe-se exclusivamente

aos atos verificados durante o período de sua existência. É o

sistema ideal, que melhor resguarda a segurança dos negócios

jurídicos.

Há casos, porém, em que determinados atos, ocorridos ou

realizados sob o domínio de uma lei, só vão produzir efeitos na

vigência de lei nova, sem que esta sobre êles possa ter qualquer

influência. Por outro lado, casos existem ainda em que a lei

nova retroage no passado, alcançando conseqüências jurídicas de

fatos efetuados sob a égide de lei anterior.

Essa atuação da lei no tempo dá origem à teoria da retroatividade das leis. É a projeção da lei no passado, ou sôbre fatos

anteriores. Denomina-se também direito intertemporal.

Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as

leis não têm efeitos pretéritos, elas só valem para o futuro (lex

prospicit, non respicit). O princípio da não-retroprojeção constitui um dos postulados, que dominam tôda legislação contemporânea. Na frase de GRENIER, êsse princípio é a própria moral

da legislação.

Tão velho como o direito, êle é altamente político e social,

inerente ao próprio sentimento da justiça. Sôbre êle se assentam a estabilidade dos direitos adquiridos, a intangibilidade dos

atos jurídicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisa julgada,

que, entre nós, constituem garantias constitucionaiS.

Esse princípio chegou outrora a ser considerado de direito

natural, correspondente a uma justiça superior. BARTOLO não

hesitou em dizer que, embora com preceito expresso em contrário,

não podiam as leis projetar seus efeitos no passado.

WALKER, citado por BARBALHO afirmava que leis retroativas

só tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem. A retroatividade, proclamou-o BENJAMIN CONSTANT, arrebata à lei seu caráter; lei que retroage não é lei.

Entre nós, a Constituição de 1891 consagrou expressamente

aquêle princípio (art. 113, n.o 3). A de 1937 colocou-se em pólo

oposto, ensejando, com sua orientação, numerosos abusos, com a

sideração do próprio direito, como sucedeu, por exemplo, com o

Decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939.

A atual, que reproduziu fórmula da velha Introdução ao

Código Civil, preceitua que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 141, § 3.o).

A nova Introdução, no art. 6.o, de modo mais restrito, havia

preceituado que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral.

Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário,

as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução

do ato jurídico perfeito”.

Com a nova redação que lhe deu a Lei n.o 3.238, de 1-8-1957,

o dispositivo ficou assim elaborado: – “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada. Parágrafo 1.o: – Reputa-se ato

jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo

em que se efetuou. Parágrafo 2.o: – Consideram-se adquiridos

assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo prefixo,

ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem. Parágrafo 3.o: – Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão

judicial de que já não caiba recurso.

Restabeleceu-se assim a fórmula adotada pela velha Introdução (art. 3.o), dominada pela teoria de GABBA, de completo

respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa

julgada.

Efetivamente, sem o princípio da irretroatividade, inexistiria

qualquer segurança nas transações, a liberdade civil seria um

mito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidez dos negócios estaria sacrificada, para dar lugar a um ambiente de

apreensões e incertezas, impregnado de intranqüilidade e altamente nocivo aos superiores interêsses do indivíduo e da sociedade. Seria a negação do próprio direito, cuja específica função,

no dizer de RUGGIERO-MAROI, é tutela e garantia.

“O respeito aos direitos adquiridos é o único limite à eficácia das leis no

tempo”.

Se a irretroatividade é a regra, a retroatividade será a exceção. Temos tido, entre nós, numerosos exemplos de leis retroativas: a) – Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933, art. 3.o As

leis proibitivas de usura são de ordem pública; b) – Decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939, que dispôs sôbre herança jacente;

c) – Lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11, § único; d) – Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941; e) – Decreto-lei n.o 3.259, de

9-5-1941, art. 13.

Desde que o legislador manda aplicar a lei a casos pretéritos,

existe retroatividade, pouco importando que a palavra seja usada,

ou não. Vale com efeito retroativo.

A retroatividade pode ser justa ou injusta. É justa, quando

não se depara, na aplicação do texto, qualquer ofensa ao direito

adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Injusta,

quando qualquer dessas situações vem a ser lesada com a aplicação retroperante da lei.

A retroatividade pode ser ainda máxima, média e mínima.

A primeira destrói atos jurídicos perfeitos ou atinge relações já

acabadas (por exemplo, a do Dec.-lei n.o 1.907, que considerou

jacentes heranças já devolvidas a herdeiros legítimos segundo a

lei então vigente); a segunda ocorre quando a lei nova alcança

os efeitos pendentes do ato jurídico verificado antes dela (por

exemplo, o Dec. n.o 22.626, art. 3.o) ; a terceira, finalmente,

quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atos anteriores,

mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor. Todos

êsses casos são de retroatividade injusta, porque com ela se verifica lesão, maior ou menor, a direitos individuais.

Saliente-se, todavia, que a retroatividade é exceção e não se

presume. Deve decorrer de determinação legal, expressa e inequívoca, embora não se requeiram palavras sacramentais. Não

há retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela sua

própria índole.

“Não há retroatividade tácita, devendo o juiz não aplicar a lei nova aos

fatos passados se nela não se expressar tal possibilidade”.

A retroatividade não pode ser estabelecida em regulamento,

porque a irretroatividade promana da lei e o regulamento, como

é sabido, não pode conter norma colidente com a lei.

Mas, entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma

situação intermediária, a da aplicabilidade imediata da lei nova

a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga,

ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisito sine

qua non, para a imediata e geral aplicação, é também o respeito

ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Acham-se nesse caso as leis constitucionais, políticas, administrativas, de ordem pública (ainda que de direito privado),

de interêsse geral, penais mais benignas, interpretativas que

regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, condições

de aptidão para cargos públicos, organização judiciária e processo

(civil e criminal). Aliás, em regra, tôdas as normas de direito

público têm aplicação imediata, o que, no entanto, como é óbvio,

pode ser intencionalmente arredado pelo legislador.

“As leis políticas, de direito publico, inclusive administrativas, aplicam-se

imediatamente, abrangendo as situações em curso”. “As

leis políticas aplicam-se imediatamente. Simples pedidos de câmbio ou licença prévia

não constituem direito adquirido”. “Não cabe invocar

direito adquirido contra a faculdade que tem o legislador de reorganizar os serviços

públicos”.

“Toda lei de ordem pública tem efeito imediato e geral, visando a

situações

especiais em que predomina o interêsse público, o bem da coletividade, em suma, a

realização do fim social”.

“A retroatividade das leis interpretativas é

regra sôbre a qual não dissentem os doutrinadores”.

Em resumo, sob o aspecto do direito intertemporal, as leis

são retroativas, de aplicação imediata e irretroativas. As primeiras atingem relações jurídicas perfeitas e acabadas; as segundas, relações nascidas sob o império de outra lei, mas ainda

não aperfeiçoadas; as terceiras limitam-se a dispor sôbre relações

nascidas a partir de sua entrada em vigor.

Vejamos agora, para finalizar, algumas situações concretas:

a) – em matéria de prescrição, o Prof. REINALDO PORCHAT,

estudando a retroatividade das leis que abreviam prazos prescritivos, formulou as seguintes regras, sufragadas pela jurisprudência: 1) – se, para terminar o prazo antigo da prescrição em

curso, falta tempo menor que o estabelecido pela lei nova, não

se aplica esta; 2) – se, para terminar o prazo antigo, falta

tempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova, aplica-se

esta, contando-se da data da sua vigência o nôvo prazo. A essas

duas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrição já se

consumou, segundo a regra da lei anterior, não há que se cuidar

da aplicação da lei nova; b) – em matéria de contratos, o

princípio fundamental é o de que a lei reguladora será a do tempo

em que os mesmos foram celebrados. Aliás, em têrmos de obrigações, vigora a lei do tempo em que elas se constituíram, qualquer que seja a fonte de que derivem; c) – a situação do

funcionário público pode ser sempre modificada por leis novas

in futurum; d) – em matéria de processo, a lei nova será

aplicada sem prejuízo dos atos processuais consumados sob o

império da anterior; e) – a lei nova não pode servir de fundamento para a reforma de uma sentença, nem tem a virtude

de revogar a coisa julgada.

 

Da interpretação das leis: – A lei quase sempre é clara,

hipótese em que descabe qualquer trabalho interpretativo (lex

clara non indiget interpretatione). Deve então ser aplicada, como

soam suas palavras, evitando-se a interpretatio abrogans, fonte

de tantos abusos. Se houver injustiça, será de responsabilidade

do legislador.

Mas a lei que regula os efeitos da apelação é a vigente ao tempo em que

o recurso fôr interposto.

“Se si ha una sentenza non ancora passata in giudicato, deve applicarsi

ao

caso relativo il diritto anteriore e non il nuovo, perchê il giudice

dell.istanza superiore deve fondare lesame della sentenza impugnata sul diritto, che vigeva quando

fu pronunciata”.

Todavia, a lei é norma abstrata. Ao ser posta em relação

com a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estado platônico para o estado positivo, pode dar ensejo à interpretação,

para fixar-lhe o exato sentido e extensão. Eis aí, a desafiar a

nossa argúcia, o árduo problema da interpretação das leis.

A interpretação das leis é a ciência jurídica inteira; na

frase de DEMOLOMBE, e o grande e difícil problema cujo conhecimento torna o jurista verdadeiramente digno dêsse nome.

A necessidade da interpretação surge a todo momento no

mundo jurídico, sobretudo na tela judiciária, desmentindo assim

o dito de PROUDHON de que “é caluniar a lei supor que ela é

deficiente e obscura”.

A ambigüidade do texto, má redação, imperfeição e falta de

técnica impõem, a todo instante, a intervenção do intérprete, a

pesquisar-lhe o verdadeiro significado, o que o legislador realmente quis editar ou estatuir.

O legislador moderno não tem a veleidade de imitar JuSTINIANO, que inculcava ser tão clara sua legislação que a obra

do intérprete se tornava supérflua. Ante essa obra tão definitiva

e completa, perguntava o legislador, para que “legum interpretationis, immo magis perversiones?” Mas essa ilusão logo se

desfez e mais cedo do que se imaginava surgiu a necessidade da

interpretação.

Interpretar uma lei, repita-se, é determinar-lhe com exatidão

seu verdadeiro sentido, descobrindo os vários elementos significativos que entram em sua compreensão e reconhecendo todos os

casos a que se estende sua aplicação. Para SAvIGNY, interpretação é a reconstrução do pensamento contido na lei. Interpretar

a lei será, pois, reconstruir a mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe as lacunas. Fácil

será a tarefa se se trata de lei clara; difícil, porém, se a norma

a ser interpretada é obscura ou formulada de modo ambíguo.

As regras de interpretação constituem a chamada hermenêutica jurídica. Existem vários modos de interpretação: a) quanto às suas fontes; b) – quanto aos seus meios; c) quanto aos seus resultados.

Quanto às suas fontes, a interpretação pode ser autêntica,

jurisprudencial e doutrinal. A primeira é fornecida pelo mesmo

poder que elaborou a lei. Quase sempre se exerce através de lei

interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro sentido,

o exato significado, do texto controvertido (nihil dat novi, sed

datum significat). O legislador primitivo, cuja intenção se teve

como duvidosa, é reputado, pelo efeito de caridosa ficção da

nova lei, não ter tido nunca outra vontade senão aquela que foi

reconhecida por essa mesma lei sôbre os pontos obscuros. É um

diploma de clareza que lhe conferem de repente.

Entretanto, além de ser uma anomalia a lei interpretativa,

irrefutável e decisiva não é a interpretação autêntica. É costume

comparar a lei ao fruto que, destacado da árvore, assume entidade própria, distinta da árvore que o produziu. É possível,

portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lhe emprestam os órgãos que a formularam.

A interpretação jurisprudencial é a ministrada pelos tribunais, mercê da reiteração de seus julgamentos, sendo a lei apreciada sob todos os seus aspectos. A seqüência invariável dos

julgados não tem fôrça obrigatória, mas, uniforme, repetida, sem

ondulações, torna-se usual, sendo então geralmente acatada e

observada.

A interpretação doutrinal é a dos juristas que analisam a

lei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade de

cultores do direito. Sua autoridade é também relativa, naturalmente proporcional ao merecimento do intérprete.

Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical, lógica, histórica e sistemática. De acôrdo com a primeira, fundada

sôbre as regras da lingüística, examina-se literalmente cada têrmo

do texto, quer isolada, quer sintàticamente, atendendo-se à pontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica e outros dados.

Na segunda, a lei é examinada em seu conjunto, no sistema

jurídico em geral, analisando-se seus períodos, combinando-os e

confrontando-os entre si, mediante recursos fornecidos pela lógica,

de molde a resultar perfeita harmonia e coerência. Tal investigação, no dizer de SCIALOJA constitui um dos cânones fundamentais da reta interpretação.

Na terceira, o hermeneuta se atém às necessidades jurídicas

emergentes no instante da elaboração da lei, às circunstâncias

eventuais e contingentes que provocaram a expedição da norma

(elemento teleológico e occasio legis). Verifica então qual a real

intenção do legislador (mens legistatoris), a razão de ser da

norma (ratio legis), isto é, o seu espírito, a finalidade social

a que ela é dirigida.

Na quarta, finalmente, o intérprete compara a lei com a anterior que regulava a mesma matéria, confronta-a com outros

textos, de sorte a harmonizá-la com o sistema jurídico.

Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declarativa,

extensiva e restritiva. Realmente, nem sempre é feliz a expressão

usada pelo legislador. Acontece algumas vêzes que êle diz menos

ou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit – plus

dixit quam voluit). Nessas condições, o resultado obtido pela

interpretação pode ser declarativo se se afirma que a letra da

lei corresponde precisamente ao pensamento do legislador (e é o

caso normal); extensivo ou ampliativo, se se afirma que a fórmula

legislativa é menos ampla que aquêle pensamento; restritiva no

caso inverso.

A antiga Introdução ao Código Civil continha a seguinte

regra interpretativa: “A lei, que abre exceção a regras gerais,

ou restringe direitos, só abrange os casos, que especifica”. Tal

preceito encerrava o adágio: exceptio strictissimi juris. Tal era

a sua procedência, que a nova Lei de Introdução achou inútil

reproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da velha Introdução.

No Decreto-lei n.o 4.657, de 4-9-1942, encontramos uma única disposição sôbre o assunto: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem

comum” (art. 5.o).

Quais são aquêles fins sociais e estas exigências do bem comum que o legislador manda tomar como ponto de referência

na aplicação da lei?

O texto não esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. Por

outro lado, as expressões são metafísicas e difícil é fixar com

acêrto sua compreensão. Intuímos, sem dúvida, facilmente, seu

conteúdo, mas encontramos dificuldades em traduzir-lhes a exata

significação.

Acreditamos, todavia, que fins sociais são resultantes das

linhas mestras traçadas pelo ordenamento político e visando ao

bem-estar e à prosperidade do indivíduo e da sociedade.

Por seu turno, exigências do bem comum são os elementos

que impelem os homens para um ideal de justiça, aumentando-lhes

a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.

Êsses os dados da razão que o magistrado há de cuidadosamente sopesar, quando tiver de aplicar a lei.

A doutrina e a jurisprudência estabeleceram vários e preciosos critérios interpretativos: a) – na interpretação deve

sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não faz;

b) – deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à tradição

do direito; c) – deve ser afastada a exegese que conduza ao

vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo; d) – há

de se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto é, aquilo que

ordinàriamente sucede no meio social; e) – onde a lei não

distingue o intérprete não deve igualmente distinguir; f) – todas

as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente; g) – tratando-se, porém, de interpretar leis sociais,

preciso será temperar o espírito do jurista, adicionando-lhe certa

dose de espírito social, sob pena de sacrificar-se a verdade à

lógica; h) – em matéria fiscal, a interpretação se fará restritivamente; i) – urge se considere o lugar onde está colocado

o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.

 

DA INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. EQUIDADE.

 

Da integração da norma jurídica: – O legislador não pode

mostrar-se dispersivo. Por isso, não consegue prever tôdas as hipóteses que virão a ocorrer na vida real. Esta, nas suas polimorfas e infinitas manifestações, cria a todo instante situações

que o legislador não lograra encerrar ou captar em meras fórmulas legislativas ou disposições legais. Êsse desnível entre a lei

e os fatos, entre a previsão do legislador e as ocorrências da vida,

levou LACERDA DE ALMEIDA a atribuir pernas curtas ao legislador.

Mas, não é só. Tem êste de expressar-se através de textos

genéricos e abstratos. Seus conceitos hão de ser os mais gerais.

Se assim não sucedesse, teria transformado o Código em obra

extensíssima, caracterizada pela prolixidade, em que se acumulariam preceitos casuísticos, com real prejuízo para a sua clareza,

segurança e inteligência.

Devido a essa concisão proposital, inerente ao estilo legislativo, inúmeras situações fatalmente surgirão, não previstas de

modo específico pelo legislador e que reclamam sua adequação à

vida por parte do juiz ou do jurista.

Esgotados, sem resultado, os critérios interpretativos, anteriormente expostos, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna

encontrada, já que lícito não lhe é escusar-se de sentenciar ou

despachar, a pretexto de obscuridade ou omissão da norma.

Dispõe efetivamente o Código de Processo Civil, no art. 113:

“o juiz não poderá, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei,

eximir-se de proferir despachos ou sentenças”.

Aparece destarte o problema da integração da norma, mediante os recursos fornecidos pela ciência jurídica. Possui realmente a lei, como sinônima de direito, a faculdade de auto-integração, a faculdade de completar-se a si mesma, através de processos científicos preexistentes, manipulados ou trabalhados pelo

julgador.

Esses processos são a analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito. De fato, edita a Introdução ao Código Civil,

art. 4.o: – “quando a lei fôr omissa, o juiz decidirá o caso de

acôrdo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito”. Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho prescreve no art. 8.o: – “as autoridades administrativas e a Justiça

do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por

eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acôrdo com os usos

e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que

nenhum interêsse de classe ou particular prevaleça sôbre o interêsse público”.

Examinemos, pois, separadamente, cada um dêsses elementos

(com exclusão do costume, já examinado precedentemente), que

vem em auxílio do juiz, para que não permaneça sem solução o

caso por êle considerado.

 

Analogia: – A analogia consiste em aplicar a uma hipótese,

não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante. No dizer de CAPITANT, ela constitui poderoso adminículo, de que se serve o legislador, para amparar o juiz, perplexo

entre relações sociais não expressamente reguladas, a fim de

guardar-lhes a vitalidade. Pressupõe semelhança de relações, baseia-se no argumento de semelhante a semelhante, para empregar

a linguagem das Ordenações.

Para que se permita o recurso à analogia exige-se a concorrência dos três requisitos seguintes: a) – é preciso que o fato

considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; b) – êste, no entanto, regulou situação que apresenta

ponto de contacto, relação de coincidência ou algo de idêntico ou

semelhante; c) – finalmente, requer-se que êsse ponto comum

às duas situações (a prevista e a não prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à situação considerada pelo julgador. Verificado o simultâneo concurso dêsses requisitos legitimado está o emprêgo da

analogia, o que não deixa de ser lógico, pois fatos semelhantes

exigem regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eadem dispositio).

O processo analógico tem seu suporte na seguinte operação

mental: de uma determinada norma, que regula certa situação,

parte o intérprete para outra regra, ainda mais genérica, que

compreenda não só a situação especificamente prevista, como também a não prevista.

Existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurídica.

A primeira (analogia legis) é a tirada da própria lei, quando

a norma é extraída de outra disposição legislativa, ou de um

complexo de disposições legislativas. De certa norma, aplicável

a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto, mas

semelhante.

A segunda (analogia juris) é extraida filosóficamente dos

princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico,

a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente, ou

do sistema legislativo.

Cumpre não confundir analogia com interpretação extensiva.

Naquela, investiga-se o princípio latente no sistema jurídico;

nesta, verifica-se apenas o caso abrangido em seu espírito, pela

lei, exteriorizado em fórmula imperfeita. Na primeira, ultrapassou-se os limites estabelecidos por determinada norma, palmilhando-se pontos por esta não focalizados; na segunda, o intérprete

permanece dentro dos limites do comando legislativo, respeitada

sempre a vontade da lei, a qual, por assim dizer, é retificada.

Igualmente, a analogia não se confunde com a indução. Elucida-o KANT: – “a indução consiste em estender a todos os

sêres de uma mesma espécie observações feitas sôbre alguns dêles;

o raciocínio por analogia, em concluir de semelhanças bem estabelecidas entre duas espécies, semelhanças ainda não observadas”.

O recurso à analogia não é ilimitado. Êle não é admitido:

a) – nas leis penais. Restringem estas a liberdade do indivíduo

e não se deseja por isso que o juiz acrescente outras limitações

além das previstas pelo legislador. Em matéria penal, cabe a

analogia apenas quando beneficia a defesa; b) – nas leis excepcionais. Os casos não previstos pelas normas de exceção são

disciplinados pelas de caráter geral, inexistindo, pois, motivo que

justificaria o apêlo à analogia (que pressupõe não esteja contemplado em lei alguma o caso a decidir). Como adverte LOMONACO no tema das exceções não se pode admitir o proceder

ad similia, a interpretação analógica. Este é um dos princípios

fundamentais da hermenêutica jurídica; c) – nas leis fiscais.

Dentre outros, porém, podemos apontar os seguintes casos

de elaboração analógica: a) – ampliação de Lei n.o 2.681, de

7-12-1912 a outras emprêsas de transporte, que não estradas de

ferro, é feita mediante o recurso interpretativo da analogia; b)

- à doação aplica-se, por analogia, o princípio que manda prevalecer, na interpretação de cláusula testamentária, a que melhor

assegure a vontade do testador; c) – o art. 327 do Código

Civil, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as disposições

legais sôbre guarda de filhos menores, quando dissolvida a sociedade conjugal, se aplica analôgicamente à tutela, podendo assim

o magistrado modificar a ordem de precedência estabelecida em

lei para nomeação do tutor; d) – a obrigação de restituir

a coisa locada pode converter-se em perdas e danos, aplicando-se,

também por analogia, o disposto no art. 903 do Código de Processo Civil 10; e) – negada a homologação do penhor legal,

opera-se a restituição das partes ao statuo quo ante. Cabe, por

analogia, aplicar-se o estatuto no art. 883, n.o II, do estatuto

processual, para apuração dos danos decorrentes; f) – tratando-se de usufruto de que são titulares cônjuges desquitados,

é razoável se aplique a regra do art. 640 do Código Civil, dada

a semelhança de situação com o condomínio; g) – o devedor

do testador é inapto para exercer a testamentaria, aplicando-se,

ainda por analogia, o disposto no art. 413, n.o II, da lei civil;

h) – finalmente, a regra do art. 11 do Código Civil sôbre comoriência verificada na mesma ocasião, aplica-se, por interpretação

analógica, ao caso de eventos ocorridos em países diversos, sendo

impossível fixar-se a precedência da morte.

Por outras palavras, o cônjuge que administrar, sem oposição do

outro, presumir-se-á mandatário comum, a exemplo do que sucede com o

condômino.

 

Princípios gerais de direito: – Nada existe de mais tormentoso para o intérprete que a explicação dos princípios gerais de

direito, não especificados pelo legislador.

Várias correntes podem ser mencionadas a respeito: a)

- para uns, são êles constituídos pelo direito comum dos séculos

passados; b) – para outros, é o direito romano puro; c) para outros ainda, é o direito natural; d) – são os constantes

ensinamentos da jurisprudência; e) – desumem-se do ordenamento jurídico do Estado; f) – é a eqüidade, nos seus diferentes

sentidos.

No dizer de CLÓvIS, êles são os elementos fundamentais da

cultura jurídica humana em nossos dias, enquanto para COVIELLO

são os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas

legislativas.

Embora não estejam estampados em textos expressos, tais

princípios existem. Não são êles criados pela jurisprudência. Seu

enunciado, diz BOULANGER é a manifestação do próprio espírito

de uma legislação.

Se lançarmos nossas vistas sôbre o direito de família, verificaremos que seus princípios gerais visam ao refôrço do núcleo

familiar, pois a família é a base fundamental da sociedade. No

direito das obrigações, êles resguardam o princípio da iniciativa

individual, enquanto no direito das sucessões, atribuirão prevalência ao interêsse familiar e social sôbre o do indivíduo.

Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes princípios gerais de direito: a) – ninguém pode transferir mais direitos do que tem; b) – ninguém deve ser condenado sem ser

ouvido; c) – ninguém pode invocar a própria malícia; d) quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém; e) pacta sunt servanda; f) – quod initio vitiosum. est non potest

tractu temporis convalescere.

A analogia e os princípios gerais de direito, ao lado dos

costumes, constituem, portanto, os elementos de que se socorre

o juiz para suprir as lacunas encontradas na lei.

Saliente-se, todavia, que, para muitos juristas essas lacunas

não existem, nem verdadeiramente podem existir, porquanto o

ordenamento jurídico oferece recursos para regular todos os casos

possíveis, previstos e imprevistos, presentes e futuros.

Mas, não se pode pôr em dúvida que as lacunas verdadeiramente existem no direito positivo. Elas saltam aos olhos a cada

passo; não merece, pois, acolhida o segundo entendimento. Conquanto na lei se deparem elementos para supri-las, o certo é que

êstes constituem o remédio, que de fato cura, porém, não elimina

a doença.

 

Eqüidade: – Eis aí a mais nítida manifestação do idealismo jurídico. Mais sentida do que definida (COGLIOLO), personifica sinteticamente a justiça do caso concreto, a humanidade

no direito (BUTERA). Ela corresponde ao que os romanos chamavam benignitas, humanitas.

Através dela, suaviza o juiz o rigor da norma abstrata, tendo

em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto. Com

efeito, como ensina TORRENTE, a norma é expedida para disciplinar determinada situação-tipo. Em certos casos, pode acontecer que sua aplicação dê lugar a conseqüências que se choquem

com o nosso sentimento de justiça. Assim sucede quando, no

caso concreto, ocorre alguma circunstância que o legislador não

chegara a prever, ou de que não se dera conta, ao expedir o

comando legislativo. Surge então a oportunidade para intervenção da eqüidade e, por seu intermédio, o julgador tempera a severidade da norma.

No direito romano, duplo era o seu aspecto, aequitas naturalis e aequitas civilis. A primeira encarnava a justiça ideal,

que determina as modificações, inovações e temperamentos ao

direito em vigor, e que por isso, aspirava a converter-se em direito. A segunda partia da primeira, achava-se impregnada ao

próprio direito, sendo destarte direito vigente. Aliás, no direito romano, já subsistia a célebre frase ciceroniana: summum

jus summa injuria.

Contudo, não é sempre que o magistrado pode se socorrer

da eqüidade, que, modernamente, está no próprio direito e não

fora dêle. Ele só pode fazê-lo quando expressamente autorizado pelo legislador. Nesse caso, “quando autorizado a decidir

por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fôsse

legislador” (Cód. Proc. Civil, art. 114). Em tal hipótese, é o

juiz quem revela o direito, funcionando como se fôra verdadeiro

legislador.

Sem autorização legal explícita, porém, não pode o julgador,

motu proprio, servir-se da inspiração social da eqüidade; se êle

se ativesse às suas concessões pessoais, teria consagrado a eqüidade cerebrina, merecedora de tantas censuras, por ser “a indumentária vistosa com que o arbítrio se disfarça nos pretórios” 23,

Recorda ASCARELLI , que o bom juiz, como todo bom tirano, permanece um tirano.

Em vários textos, o legislador renuncia à enunciação do preceito abstrato e remete o juiz à eqüidade. LACERDA DE ALMEIDA

censurou o Código Civil por não haver empregado, uma vez sequer, a palavra eqüidade. Todavia, em verdade, pelo menos duas

vêzes, nos arts. 1.040, n.o IV, e 1.456, o vocábulo foi usado.

O Decreto 24.150, de 20-4-1934, art. 16, permite igualmente a invocação à eqüidade: “o juiz apreciará, para proferir

a sentença, além das regras de direito, os princípios de eqüidade,

tendo sobretudo, em vista, as circunstâncias especiais de cada

caso concreto para o que poderá converter o julgamento em diligência, a fim de melhor se elucidar”.

A Consolidação das Leis do Trabalho, art. 8.o, também autoriza o juiz a decidir por eqüidade. Da mesma forma, a Lei

n.o 4.214, de 2-5-1963 (Estatuto do Trabalhador Rural). Mas pode ela ser invocada não só nos pretórios, perante autoridades judiciárias, como igualmente nas repartições públicas, perante autoridades administrativas.

Sirvam de ilustração as hipóteses seguintes: a) – Decreto-lei n.o 466, de 4-6-1938, art. 54; b) – Decreto-lei n.o 7.404,

de 22-3-1945, art. 176; c) – Decreto n.o 45.421, de 12-2-1959, art.

104; d) – Decreto n 45.422 de 12-2-1959, art. 332; e) – Lei n.o

4.214 de 2-3-1963, art. 9 .o) – Decreto n.o 53.154, de 10-12-1963,

art. 69.

A jurisprudência tem assentado a seguinte orientação: a) diante de texto expresso, descabe invocação à eqüidade; b) a eqüidade, como ideal ético de justiça, deve entrar na formação

mesma da lei. Não pode, porém, o juiz modificar a lei sob côr

de a humanizar e inspirar-lhe os influxos da eqüidade. Só está

autorizado a decidir por eqüidade na ausência de lei; c) – a

eqüidade recomenda-se quando o texto legal não propicia clara

exegese; mas ela não pode ser invocada para inutilizar e revogar

preceito claro de lei, ou condições e normas livremente aceitas

pelas partes; d) – a eqüidade não pode ser invocada para enfrentar exigências quer ditadas por necessidades da vida coletiva,

quer estabelecidas pelos interêsses superiores do Estado, expressamente consignadas pelo mandamento legal.

 

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. UTILIDADE DAS CODIFICAÇÕES. ELABORAÇÃO DO NOSSO CÓDIGO E

PRIMEIROS PROJETOS. PROJETO DE CLÓVIS E

SUA TRANSFORMAÇÃO EM LEI. CONTEÚDO E

CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL.

 

Utilidade das codificações: – Sérias as divergências doutrinárias acêrca dessa questão de alta filosofia legislativa. Discute-se realmente qual o sistema preferível: deixar que o direito

nacional se desenvolva livremente, através de leis esparsas, na

medida das exigências sociais, ou reuni-lo desde logo num complexo Volumoso de normas, contendo tôdas as instituições úteis

ao país.

De um lado, é conhecida a posição da Escola Histórica:

“sendo os códigos sínteses sistemáticas de leis, gozam de maior

estabilidade, cujo preço consiste em entravar e conter durante

maior lapso de tempo o curso natural da evolução jurídica”.

Afirmava mesmo SAVIGNY que os códigos são fossilizações do

direito, constituem algo de morto, que impede o desenvolvimento

ulterior. O direito vive pela prática e pelo costume, expressão

imediata da consciência jurídica popular.

Também GABBA foi adversário das codificações, asseverando

que estas facilitam a missão e as pretensões dos medíocres, que

se julgam dispensados de maiores indagações e da visão do conjunto, substituindo-as pelo culto da palavra e da letra. Assinalam períodos de decadência, de esterilização do direito civil e

dos estudos correspondentes.

Reconheceu GABBA, entretanto, a necessidade das codificações

para educar a vida civil dos povos bárbaros, aplaudindo, por

isso, o Decálogo, a Lei das Doze Tábuas e a legislação de JusTINIANO.

Além disso, a codificação ou fixação do direito de um povo

tem a virtude de unificar o direito e consolidar por êsse meio a

unidade política da nação. Animados por idêntico propósito

JÚLIO CÉSAR e CROMWELL pensaram em realizá-la, mas, por falta

de tempo, não puderam executá-la.

Incontrastável é, de fato, a vantagem de uma boa codificação.

Veja-se, por exemplo, o Código Napoleão. Apesar de promulgado em 1804, ainda continua em vigor na sua maior parte, regulando a vida jurídica de um dos povos mais altamente civilizados do mundo, chegando a vigorar em vários outros países e

tendo exercido considerável influência na elaboração do direito

positivo moderno.

Dêle orgulhava-se NAPOLEÃO, que, no exílio em Santa Helena,

via na sua promulgação maior honra para si que as quarenta

batalhas que havia vencido.

Sem dúvida, rudes golpes êle sofreu. Ao ser expedido, foi

recebido com êstes epítetos: “Código imortal”, “resumo da moral

universal”, “arca santa digna de um respeito religioso e destinada a guardar o direito para o futuro”, “carta imperecível dos

direitos civis, servindo de regra à França e de modêlo ao mundo”.

Com o tempo, porém, descobriram-se-lhe as imperfeições.

Veio então a reação: – “legislação atrasada”, “contra-revolução

instalada no coração da sociedade civil”. No Congresso de Viena,

chegou Lord CASTLEREAGH a dizer estas palavras: – “é inútil

destruir a França, seu Código Civil encarregar-se-á disso”.

Apesar dos ataques êle continua de pé, resistindo à ação do

tempo, numa verdadeira consagração do espírito jurídico francês,

embora tendo de sofrer, como seria natural, as indispensáveis

adaptações. Não parece que o mesmo haja entravado o progresso

do direito nesse país.

Afirmou SALEILLES que toda legislação codificada atende às

exigências da vida social exclusivamente no instante em que é

estabelecida. Mas, perde a objeção qualquer valor desde que se

esteja pronto a emendar o código, uma vez evidenciada sua necessidade. A fixação do direito num código só se torna prejudicial quando êste é injustificadamente recoberto com o manto da

intangibilidade.

 

Elaboração do Código Civil brasileiro e primeiros projetos:

- Quando em 1822 obteve o Brasil sua emancipação política,

era êle regido pelas antiquadas Ordenações do Reino, expedidas

em 1603 por FILIPE I, embora alteradas por inúmeras leis e decretos extravagantes.

Com a ruptura dos vínculos, cogitou-se desde logo da elaboração de um Código Civil, aspiração da consciência jurídica nacional, que viesse cimentar a união das províncias e consolidar

a unidade política do país.

Êsse anseio generálizado por uma legislação própria estava

presente quando o govêrno imperial expediu a lei de 20-10-1823,

mandando vigorar em todo o território nacional as Ordenações,

leis e decretos de Portugal, enquantO se não organizasse um nôvo

Código.

A Constituição de 25-3-1824 referiu-se expressamente à organização de um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases

da justiça e da eqüidade (art. 179, n.o 18).

As primeiras tentativas no sentido de fixar-se o direito pátrio foram devidas a CARVALHO MOREIRA, que, em 1845, apresentou

estudo sôbre a revisão geral e codificação das leis civis e de

processo.

Propôs EusÉBIo DE QUEIROZ, igualmente, se adotasse como lei

civil pátria o Digesto Português, de CORREIA TELLES, mas a idéia

foi rejeitada.

Acreditou-se então que mais fàcilmente se atingiria a meta

desejada se se cuidasse de uma prévia consolidação das leis civis.

Dêsse ingente trabalho preparatório foi encarregado AUGUSTO

TEIXEIRA DE FREITAS em 1855.

Em 1858 estava êle concluído e aprovado com louvor. Seriamente empenhado em confeccionar um Código, o Govêrno Imperial, através do Ministro da Justiça, NABUCO DE ARAÚJO, em

1859, atribuiu ao mesmo TEIXEIRA DE FREITAS o encargo de preparar o respectivo projeto.

Começou então a vir a lume o famoso “Esbôço”. Nomeada

uma comissão revisora, esta consumiu-se em prolongadas e estéreis

discussões, que desgostaram o autor do projeto. Por fim, suspenderam-se-lhe os trabalhos e assim malogrou a tentativa de TEIXEIRA

DE FREITAS, apontado por CLóvIs, como “o nosso maior jurisconsulto, pela vastidão de seus conhecimentos especiais, pela originalidade de suas concepções, pela segurança de seu raciocínio”.

Para que se tenha idéia do merecimento de TEIXEIRA DE

FREITAS, tido também por ESPINOLA como a suprema expressão

das letras jurídicas brasileiras, basta se considere que seus trabalhos foram estimados por VÉLEz SÁRSFIELD apenas comparáveis

aos de SAVIGNY. Aliás, foram êles, em grande parte, aproveitados

na confecção do Código Civil argentino, cujo ramo mais deficiente, o direito das sucessões, não pôde contar com a inspiração

do genial jurisconsulto.

Rescindido o contrato com TEIXEIRA DE FREITAS, incumbiu-se

o próprio NABUcO DE ARAÚJO da apresentação do nôvo projeto.

Colhido pela morte, NABUCO não pôde levar a cabo a árdua missão.

A terceira tentativa coube a um jurisconsulto mineiro, JOAQUIM FELÍcIO DOS SANTOS. Sua obra, denominada “Apontamentos”, mais tarde refundida, foi apresentada em 1881, tendo recebido parecer desfavorável da comissão nomeada para examiná-la.

Essa mesma comissão, composta de LAFAYETTE RODRIGUES

PEREIRA, ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, FRANCISCO JUSTINO GONÇALVES

DE ANDRADE, ANTÔNIO COELHO RODRIGUES e ANTÔNIO FERREIRA

VIANA, bem como do próprio FELÍCIO DOS SANTOS, foi incumbida

de tentar novamente a codificação projetada. Mas a comissão

desfalcou-se de elementos prestigiosos e logo se dissolveu.

Em 1889, às vésperas da República, outra comissão foi nomeada, constituída por JosÉ DA SILVA COSTA, OLEGÁRIO DE AQUINO

E CASTRO, AFONSO MOREIRA PENA, SOUZA DANTAS, COELHO RoDRIGUES e CÂNDIDO DE OLIVEIRA. Mas, a proclamação da República fêz com que se suspendessem suas atividades, embora se

houvesse trabalhado bastante.

A República volveu aos trabalhos individuais. COELHO RoDRIGUES foi o escolhido para o encargo. Seu projeto, conquanto

revelasse o grande saber jurídico de seu auto , não obteve as

boas graças do legislativo, onde não teve andamento. No entanto,

tratava-se de trabalho de incontestável merecimento, em condições

de se converter em lei.

 

Projeto de Clóvis e sua transformação em lei: – Chegou-se

assim à derradeira iniciativa que se coroou de sucesso, mas depois

de luta áspera e intensa.

De fato, na presidência CAMPOS SALES, o Ministro da Justiça, EPITÁcIO PESSOA, convidou seu antigo colega de congregação

da Faculdade de Direito do Recife, CLÓVIS BEVILÁQUA, com a

recomendação de aproveitar, tanto quanto possível, o projeto

COELHO RODRIGUES.

Aceito o convite, transferiu-se CLÓVIS para o Rio de Janeiro,

iniciando desde logo a pesada tarefa, de que se desincumbiu em

pouco mais de seis meses.

Maus foram os augúrios que antecederam ao aparecimento

do projeto. Assim, previa Rui BARBOSA obra tôsca, indigesta,

aleijada. Igualmente INGLÊS DE SOUSA se mostrava adversário

e nessa linha de combate ambos se mantiveram firmes até o fim.

Recebendo o projeto primitivo, o govêrno nomeou comissão

revisora, que se constituiu de AQuINO E CASTRO, BULHÕES DE CARVALHO, LACERDA DE ALMEIDA, Conselheiro BARRADAS e FREIRE DE

CARVALHO, sob a presidência do próprio Ministro da Justiça.

Depois de revisto, com a introdução de numerosas inovações,

o projeto foi apresentado ao Presidente da República, que o remeteu ao Congresso Nacional, mediante mensagem de 17 de novembro de 1900.

Na Câmara dos Deputados, onde primeiro foi discutido,

sofreu êle meticuloso exame por parte dos vinte e um representantes das diversas bancadas, sob a presidência de J. J. SEABRA,

surgindo então o chamado projeto da comissão, aprovado pela

Câmara em sessão de 13-3-1902.

Enviado sem demora ao Senado, ali o aguardava longo parecer de Rui BARBOSA, restrito quase exclusivamente à redação.

Procurando esclarecer o motivo pelo qual RUI se restringiu, em

sua crítica, à forma e não ao fundo, o Prof. SANTIAGO DANTAS

chega à conclusão de que, opositor irredutível da iniciativa governamental, não abalaria o prestígio do projeto, a não ser perante número limitado de entendidos, se se ativesse apenas aos

seus fundamentos jurídicos; atacando-o, porém, sob a forma literária, numa fase propícia das letras pátrias, era por certo condená-lo à frustração.

Em verdade, quase triunfa a emprêsa demolitória. O projeto sofreu longos anos de estagnação no Senado. Depois de

várias vicissitudes, volta finalmente à Câmara com 1.736 emendas,

quase tôdas de redação. Aprovado, converte-se em lei (n.o 3.071,

de 1-1-1916), para entrar em vigor a 1.o de janeiro de 1917, com

novas alterações, introduzidas pela Lei n.o 3.725, de 15-1-1919.

Trata-se, inquestionàvelmente, de um Código rigorosamente

científico, cujo aparecimento foi saudado com os maiores louvores.

Assim, por exemplo, dizem ARMINJON-NOLDE-WOLFF que o

Código Civil brasileiro, em primeiro lugar, chama a atenção pela

clareza e precisão. Em segundo lugar, avulta sua brevidade,

explicada por excelente técnica jurídica.

SCIALOJA, referindo-se ao nosso Código, diz tratar-se de belíssima lei e que os próprios países europeus fariam bem, tendo-a

em conta em suas faturas obras legislativas.

Por fim, ANIBAL DELMÂS, Ministro da Justiça do Paraguai,

assevera que “seu aparecimento assinala nova etapa no progresso

jurídico do continente, sentindo-se a América envaidecida e orgulhosa de que no seu solo pudesse ter sido produzida obra tão

famosa quão admirável. Como o Corcovado majestoso, o Código

Civil é um monumento imperecível que brilha com luz própria

no mundo inteiro”.

Entretanto, fôrça é convir, em diversos pontos, peca êsse

Código, ou por ter disciplinado institutos em franca decadência,

como o pacto de melhor comprador e a hipoteca judicial, ou por

não ter tido a intuição de contemplar relações jurídicas em germinação, como o condomínio em edifícios de apartamentos e o

pacto de reserva de domínio nos contratos de compra e venda.

Mas, suas inúmeras qualidades superam e compensam, com

vantagem, o reduzido número de defeitos. A obra é sólida e resistirá à ação do tempo. Cuida o Govêrno, todavia, de atualizar

a lei civil pátria. Dessa tarefa incumbido foi o Prof. ORLANDO

COMES, que, aos 31 de março de 1963, apresentou ao Ministro

da Justiça o respectivo anteprojeto, ora em fase de estudos e

discussões.

 

Conteúdo e classificação do direito civil: – Todo Código supõe um plano, isto é, a distribuição sistemática e ordenada das

diferentes partes de que se compõe. Primacial requisito de uma

boa codificação é a ordem metódica na classificação das matérias.

Vários métodos têm sido preconizados para essa classificação.

O mais antigo é o historico-tradicional de GAIO, a figura mais

enigmática que a jurisprudência romana apresenta. Encontra-se formulado no Digesto: omne jus quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.

O direito civil compreenderia, portanto, as regras jurídicas

referentes às pessoas, às coisas e às ações. É a distribuição feita

pelo Código Napoleão (pessoas, bens e várias maneiras pelas

quais se adquire a propriedade).

Todavia, na própria França não mais se observa essa ordem

no ensino do direito civil, preferindo-se sistematização mais compreensiva e científica. Realmente, aquela distribuição é vaga,

produzindo a aliança do direito de família com o direito das obrigações, dado o caráter pessoal de ambos. Entretanto, um tem

por objeto relações patrimoniais, enquanto o outro se funda em

relações puramente pessoais e de ordem moral.

Em segundo lugar, pode ser mencionado o processo de LEIBINIZ,

fundado nas causas yeradoras. O filósofo de Leipzig buscou a

diferenciação dos direitos na diversidade das causas que os fazem

nascer, extinguir. Essas causas são cinco: natureza, convenção, posse, sucessão e delito.

Contudo, não é satisfatória essa discriminação. O mesmo direito pode ter causas diversas. O usufruto, por exemplo, pode

advir da lei, da convenção e do testamento. Por outro lado, diversos direitos podem nascer do mesmo fato. Por exemplo, a

obrigação de indenizar e a de prestar hipoteca legal resultam do

delito.

Ato contínuo, merece ainda ser indicada a classificação deduzida da natureza dos direitos: pessoais e reais. É o critério

proposto por TEIXEIRA DE FREITAS. Como diz LAFAYETTE, a

noção é exata, todo direito é pessoal ou real. Mas, estabelecidas

as duas grandes divisões, como fazer as subdivisões? Como se

vê, desloca-se e não se resolve a dificuldade.

Além disso, há instituições de direito civil, como o direito

das sucessões, que não se acomodam em nenhuma das duas categorias, pois a sucessão abrange simultâneamente direitos reais e

pessoais.

Temos, por fim, o método científico-racional, preconizado por

SAVIGNY e adotado pelo Código Civil alemão. Compreende êle

uma Parte Geral e uma Parte Especial. Na primeira, são contempladas as pessoas, as coisas, os atos jurídicos e as disposições

sobre prescrição e exercício dos direitos. Na segunda, são incluídos o direito das obrigações, o direito das coisas, o direito de

família e o direito das sucessões. Como diz LAFAYETTE, presta-Se

essa classificação a clara exposição das matérias, primeiro merecimento das classificações.

Êsse igualmente o método adotado pelo legislador brasileiro,

que preferiu apenas dar à Parte Geral outra disposição (pessoas,

bens e fatos jurídicos), invertendo também a ordem das matérias

na Parte Especial (direito de família, direito das coisas, direito

das obrigações e direito das sucessões). A nosso ver, com mais

técnica que o Código alemão, pois, é natural que, antes de se

estudarem os demais direitos, como os reais e os obrigacionais,

se examinem os de família, em que se contemplam os mais importantes institutos jurídicos e morais, relacionados com a família, célula principal da sociedade.

Diversas críticas são feitas à compreensão de uma Parte Geral

e uma Parte Especial. Diz-se, por exemplo, que a existência de

ambas constitui excesso de técnica. Criação dos pandectistas alemães, em virtude de um contraste entre o direito subjetivo e o

direito objetivo, a Parte Geral está em desfavor e hoje se pugna

pela sua supressão.

Afirma-se ainda que o Capitulo concernente aos fatos jurídicos interessa mais ao direito das obrigações, sendo raros seus

reflexos nos demais ramos do direito civil. Não se justificaria

assim sua permanência na Parte Geral.

Assevera-se, por fim, que esta encerra princípios meramente

acadêmicos, elementos heterogêneos ou abstrações inúteis, que poderiam ser perfeitamente dispensados, sem nenhum prejuízo para

o Código. Tem-se por isso sustentado que as futuras codificações

de direito privado não mais precisarão de Parte Geral.

Entre nós, HAHNEMANN GUIMARÃES bateu-se pela sua supressão ao discutir-se o primeiro anteprojeto de Código das Obrigações, o mesmo acontecendo com ORLANDO GOMES, em seu trabalho, acima referido. Mas, a seu favor deve ser dito que a comissão de juristas, encarregada da reforma do Código Civil

francês, manifestou-se pela existência de uma Parte Geral.

Não obstante aquelas idéias, a subsistência da Parte Geral

é um fato e apresenta incontestável utilidade. Nela são dispostos

todos os princípios e regras de aplicação comuns a qualquer relação jurídica.

No seu conteúdo encontramos, além de uma disposição preliminar (art. 1.o) regras gerais sôbre pessoas, como sujeitos de

direitos, sôbre bens, como objeto do direito, e sôbre fatos jurídicos, como causas geradoras ou extintoras dos direitos.

No tocante às pessoas, são contempladas as duas espécies,

natural (arts. 2.o a 22) e jurídica (arts. 13 a 30), com o correlato

problema do domicílio (arts. 31 a 42).

Referentemente aos bens, refere-se a Parte Geral, sucessivamente, às diversas categorias: imóveis (arts. 43 a 46) e móveis

(arts. 47 a 49), coisas fungíveis e infungíveis (art. 50), consumíveis e inconsumíveis (art. 51), divisíveis e indivisíveis (arts. 52

e 53), singulares e coletivas (arts. 54 a 57), bens reciprocamente

considerados (arts. 58 a 64), públicos e particulares (arts. 65 a

68), coisas que estão fora do comércio (art. 69) e bem de família

(arts. 70 a 73).

Por fim, quanto aos fatos jurídicos, a Parte Geral depois de

mencionar as disposições preliminares (arts. 74 a 80), desdobra-se

em três Títulos, o primeiro reservado aos atos jurídicos, o segundo,

aos atos ilícitos (arts. 159 e 160) e o terceiro, à prescrição.

O primeiro, por sua vez, subdivide-se em cinco Capítulos:

- I) – disposições gerais (arts. 81 a 85) ; II) – defeitos dos

atos jurídicos (êrro ou ignorância – arts. 86 a 91 -, dolo arts. 92 a 97 -, coação – arts. 98 a 101 -, simulação – arts.

102 a 105 -, e fraude contra credores – arts. 106 a 113);

III) – modalidades dos atos jurídicos (arts. 114 a 128); IV)

- forma e prova dos atos jurídicos (arts. 129 a 144); V) nulidades (arts. 145 a 158).

O terceiro também se desdobra em quatro Capítulos: – I)

- disposições gerais (arts. 161 a 167); II) – causas que impedem ou suspendem a prescrição (arts. 168 a 171); III) causas que interrompem a prescrição (arts. 172 a 176) ; IV) prazos prescritivos (arts. 177 a 179).

Na Parte Especial, o direito civil é classificado por instituições. Examinando-o no conjunto, verificamos que suas relações

jurídicas se repartem em dois grandes grupos: a) – relações

dos homens entre si; b) – podêres imediatos dos homens sôbre

as coisas.

As primeiras têm ou não caráter patrimonial. No primeiro

caso, temos o direito das obrigações e no segundo, o direito de

família. O complexo dos segundos constitui os direitos reais.

Se dentre êstes a transferência se opera mortis causa, temos o

direito das sucessões; se a transferência se processa inter vivos,

temos o direito das coisas. Não se perca de vista, no entanto,

como já se salientou, que a sucessão abrange igualmente direitos

pessoais.

A Parte Especial distribui-se destarte em quatro Livros. O

Livro 1 é o direito de família (arts. 180 a 484); o Livro II é

reservado ao direito das coisas (arts. 485 a 862); o Livro III,

ao direito das obrigações (arts. 863 a 1.571) e, finalmente, o

Livro IV, ao direito das sucessões (arts. 1.572 a 1.805).

Termina o Código por duas disposições finais: a) – na

primeira, de caráter transitório, prescreve-se que êle entrará em

vigor no dia 12 de janeiro de 1917; b) – na segunda, são revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos

e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas

pelo Código (arts. 1.806 e 1.807).

Nossa lei civil é, portanto, das mais concisas; seus 1.807

artigos estão em flagrante contraste com os 4.051 artigos do Código Civil argentino, o que constitui, nessa matéria, cifra recorde.

Para rematar, falta frisar ainda que na disposição preliminar

(art. 1.o), edita o Código que êle regula os direitos e obrigações

de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas

relações.

Com êsse dispositivo não quis a lei civil impor a unificação

do direito privado, embora tenha dito que pelo Código seriam regulados direitos e obrigações de ordem privada. O legislador

pretendeu sublinhar apenas o objetivo próprio do direito civil

(relações de caráter particular), com exclusão de qualquer norma

de direito público.

O direito das obrigações não integra o anteprojeto de Código Civil do Prof.

ORLANDO GOMES, pois, de acôrdo com a iniciativa governamental, haverá um Código

de Obrigações.

 

DAS PESSOAS. PESSOA NATURAL. COMEÇO DA

PERSONALIDADE NATURAL. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO. PESSOAS ABSOLUTAMENTE

INCAPAZES. PESSOAS RELATIVAMENTE INCAPAZES. EMANCIPAÇÃO. FIM DA PERSONALIDADE

NATURAL. ATOS DO REGISTRO CIVIL.

 

Das pessoas: – O Livro I da Parte Geral dispõe a respeito

das pessoas, como sujeitos de direitos. Realmente, como se frisou, no sentido subjetivo, direito é a faculdade ou o poder de

agir conferido a um sujeito ou titular. O primeiro elemento que

aparece, portanto, na relação jurídica é o sujeito ou a pessoa,

sem o qual ou sem a qual não pode existir o direito. De fato,

inadmissível é a existência de faculdade ou poder sem sujeito.

Arredada deve ser a concepção que aceita a possibilidade de direitos sem os respectivos titulares.

A palavra pessoa advém do latim persona, emprestada à linguagem teatral na antiguidade romana. Primitivamente, significava máscara. Os atores adaptavam ao rosto uma máscara,

provida de disposição especial, destinada a dar eco às suas palavras. Personare queria dizer, pois, ecoar, fazer ressoar. A máscara era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa.

Por curiosa transformação no sentido, o vocábulo passou a

significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, exprimiu a atuação de cada indivíduo no cenário jurídico. Por

fim, completando a evolução, a palavra passou a expressar o

próprio indivíduo que representa êsses papéis. Nesse sentido é

que a empregamos atualmente.

A palavra em questão pode ser tomada em três acepções diferentes: vulgar, filosófica e jurídica.

Na acepção vulgar, pessoa é sinônima de ente humano. Essa

acepção não se adapta à técnica jurídica. Efetivamente, há instituições que têm direitos e por isso são reconhecidas como pessoas e, no entanto, não são entes humanos (as pessoas jurídicas).

Por outro lado, já existiram entes humanos que não foram pessoas

(os escravos).

Na acepção filosófica, pessoa é o ente que realiza seu fim

moral e emprega sua atividade de modo consciente. Nesse sentido, pessoa é o homem, ou qualquer coletividade, que preencha

aquelas condições.

Na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações. Nesse sentido, pessoa é sinônima

de sujeito de direito ou sujeito da relação jurídica. No direito

moderno, todo ser humano é pessoa no sentido jurídico. Mas,

além dos homens, são também dotadas de personalidade certas

organizações ou coletividades, que tendem à consecução de fins

comuns.

Nessas condições, presente determinado direito, há de existir

forçosamente um sujeito, que lhe detenha a titularidade. Esse

sujeito pode ser o homem, individualmente, ou um agrupamento

mais ou menos numeroso de homens, animados ou inspirados por

fins e interêsses comuns.

Duas são, por conseguinte, as espécies de pessoas reconhecidas

pela ordem jurídica: a pessoa natwral também chamada pessoa

física (o homem, ou melhor, o ente humano, o ser humano), e a

pessoa jurídica, igualmente denominada pessoa moral ou pessoa

coletiva (agrupamentos humanos visando a fins de interêsse

comum).

 

Pessoa natural: – Dispõe o Código Civil, no art. 2.o, em

forma lapidar: – “Todo homem é capaz de direitos e obrigações

na ordem civil”.

A expressão inicial todo homem compreende indistintamente

a unaminidade dos sêres componentes da espécie humana, sem

discriminação de idade, sexo, côr, raça, estado de saúde e nacionalidade. A todos, segundo Cihvis, faculta o Código seu ingresso na cidadela do direito, a todos oferece a tutela da ordem

jurídica.

Mas o direito é constituído hominum causa, êle não existe

senão entre homens ~. Os animais estão excluídos de seu raio de

ação. Existem, sem dúvida, leis de proteção aos irracionais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941, art. 64). Através de seus dispositivos

estão êles a salvo contra atos de crueldade.

Nem por isso, entretanto, se tornam sujeitos de direitos. Como

dizem RuGGIERO-MAROI, os animais são tomados em consideração

apenas para fins sociais, pela necessidade de se elevar o sentimento humano, evitando-se o espetáculo degradante de perversa

brutalidade. Nem se pode dizer igualmente que os animais tenham semidireitos ou sejam semipessoas, como quer PAUL JANET.

Por outro lado, porém, na história do direito, houve sêres

humanos que não eram sujeitos de direitos: os escravos e os estrangeiros. Os primeiros eram equiparados às coisas. Mas a filosofia estóica e o cristianismo foram abrandando essa concepção

e modernamente desapareceu a escravatura do mundo civilizado

contemporâneo.

Análoga evolução verificou-se com os estrangeiros, aos quais,

de início, também se negava personalidade. Logo se manifestou

a tendência para suavizar seu tratamento jurídico, estimulada

aliás pela necessidade das trocas econômicas. Atualmente, de um

modo geral, predomina a idéia da paridade com os nacionais, com

exclusão dos direitos políticos e de alguns direitos de índole civil.

Referentemente aos apátridas, que não pertencem a Estado

algum, por terem perdido a nacionalidade de origem, mantêm

êles a qualidade de sujeitos de direitos, como decorrência de

sua natureza humana.

Afirmamos que o direito é relação que se estabelece exclusivamente de homem para homem. Não é possível, portanto, firmá-lo referentemente a coisas ou bens. Deve ser assim afastada

a construção jurídica que vislumbra na relação obrigacional um

vínculo entre dois patrimônios. Trata-se, como asseveram PLANIOL-RIPERT, de manifesto exagêro de abstração jurídica. O direito rege relações de homens entre si.

Por fim, escapam igualmente à conceituaçãO de pessoa, como

sujeito de direitos, as entidades místicas ou metafísicas, como

almas e santos. Assim, nula será, evidentemente, a nomeação de

alma ou de algum santo por herdeiro ou legatário.

Prossegue o art. 2.o dizendo que todo homem é capaz de direitos e obrigações. Surge assim a noção de capacidade, que se

entrosa com a de personalidade e a de pessoa.

Com efeito, os diversos elementos da primeira constituem a

segunda, que se concretiza ou se realiza na terceira. Capacidade

é a aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem,

atos da vida civil. O conjunto dêsses podêres constitui a personalidade, que, localizando-se ou concretizado-se num ente, forma

a pessoa.

Assim, capacidade é elemento da personalidade. Esta, projetando-se no campo do direito, é expressa pela idéia de pessoa,

ente capaz de direitos e obrigações.

Capacidade exprime podêres ou faculdades; personalidade é

a resultante dêsses podêres; pessoa é o ente a que a ordem jurídica outorga êsses podêres.

 

Comêço da personalidade natural: – A personalidade civil

do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo

desde a concepção os direitos do nascituro (art. 4.o).

Diversificam as legislações contemporâneas quanto a êsse têrmo inicial. Reportam-se umas ao fato do nascimento, como o

Código alemão (art. 1.o), o português (art. 6.o) e o italiano

(art. 1.o). Outras, porém, tomam a concepção, isto é, o princípio

da vida intra-uterina, como marco inicial da personalidade. É o

sistema do Código argentino (art. 70) e do Código Civil húngaro

(seção 9). Terceira corrente acolhe solução eclética: se a criança nasce com vida sua capacidade remontará à concepção (Cód.

Civil francês). O direito romano se atinha à regra de PAULO:

- nasciturus pro jam nato habetur, si de ejus commodo agitur.

É o sistema do Código holandês (art. 3.o).

Adotou o nosso legislador a primeira solução: a personalidade começa do nascimento com vida; nem por isso, entretanto,

são descurados os direitos do nascituro.

Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da

personalidade, preciso será que a criança se separe completamente

do ventre materno. Ainda não terá nascido enquanto a êste permanecer ligado pelo cordão umbelical. Não importa que o parto

tenha sido natural, ou haja exigido intervenção cirúrgica. Não

importa, outrossim, tenha sido a termo ou fora de tempo.

Não basta, contudo, o simples fato do nascimento. É necessário ainda que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de

vida, como vagidos e movimentos próprios. Também a respiração,

evidenciada pela docimasia hidrostática de GALENO, constitui sinal

concludente de que a criança nasceu com vida.

Requer a lei, portanto, dê o infante sinais inequívocos de

vida, após o nascimento, para que se lhe reconheça personalidade

civil e se torne sujeito de direitos, embora venha a falecer instantes depois.

Como desde logo se percebe, é de suma importância tal indagação, de que podem resultar importantíssimas conseqüências

práticas. Se a criança nasce morta, não chega a adquirir personalidade, não recebe nem transmite direitos. Se nasce com vida,

ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos.

A lei civil pátria afastou as questões relativas à viabilidade

e forma humana. Se a criança nasceu com vida, tornou-se sujeito

de direitos, ainda que a ciência a condene à morte pela precariedade de sua conformação. Viável ou não, o infante reveste-se de

personalidade. Alguns Códigos, todavia, apegam-se ainda à viabilidade (vitae habilis), como o Código Civil espanhol (art. 30),

que fixa um prazo de vinte e quatro horas para que o recém-nascido venha a adquirir personalidade.

Não se requer, por igual, a figura humana, exigida pelo Código Civil português. Perante o nosso Código, qualquer criatura

que provenha de mulher é ente humano, sejam quais forem as

anomalias e deformidades que apresente, como o monstrum vel

prodigium do direito romano. Ao inverso, não é ser humano,

para o efeito de se investir nos direitos conferidos pela legislação

civil, criatura que não promane de mulher, ainda que dotada de

características humanas, como a imaginada por VERCORS, no seu

livro Os Confins do Homem.

Conquanto comece do nascimento com vida a personalidade

civil do homem, põe a lei a salvo, desde a concepção, os direitos

do nascituro.

Baseia-se essa prova no princípio de que o feto, depois de haver respirado,

tem os pulmões cheios de ar. Assim, imersos em água, es sobrenadam, o que não

sucede com os pulmões que não respiraram.

Em numerosos textos, o legislador volta sua atenção para

aquêle que apenas foi concebido (Cód. Civil, arts. 353, 357, §

único, 372, 377, 458, 462 e 1.718; Cód. Proc. Civil, arts. 739 a

741; Cód. Penal, arts. 124 e 128).

Como diz SANTORO-PASSARELLI, por efeito da instituição do

nascituro, forma-se um centro autônomo de relações jurídicas, a

aguardar o nascimento do concebido ou procriado.

Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe,

homem in spem. Seja qual fôr a conceituação, há para o feto

uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A

lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais

direitos. Mas, para que êstes se adquiram, preciso é ocorra o

nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa

condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta

situação tôda especial chama PLANIOL de antecipação da personalidade.

O anteprojeto do Prof. ORLANDO GOMES procura manter a

mesma orientação: ao nascituro são assegurados os direitos que

seu interêsse exija, se nascer com vida (art. 2.o, § único).

 

Capacidade de direito e de fato: – Capacidade, já o vimos,

é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer,

por si ou por outrem, atos da vida civil.

Duas são, portanto, as espécies de capacidade, a de gózo ou

de direito e a de exercício ou de fato. Esta pressupõe aquela,

mas a primeira pode subsistir independentemente da segunda.

A capacidade de gôzo ou de direito é ínsita ao ente humano,

tôda pessoa normalmente tem essa capacidade; nenhum ser dela

pode ser privado pelo ordenamento jurídico. Di-lo o Código, de

modo enfático, no art. 2.o: todo homem é capaz de direitos e

obrigações na ordem civil. E o referido anteprojeto torna a repetir: tôda pessoa tem o gôzo dos direitos civis (art. 1.o).

Modernamente, do ponto de vista doutrinário, distingue-se a

capacidade de gôzo da chamada legitimação. Conquanto tenha

capacidade de gôzo, a criatura humana pode achar-se inibida de

praticar determinado ato jurídico, em virtude de sua posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou certos interêsses.

Medite-se no expressivo exemplo ministrado por SERPA LoPES : o proprietário direito de alienar livremente bens

(capacidade de gôzo), mas para vendê-los a um dos descendentes,

carece do prévio consentimento dos demais – art. 1.132 (legitimação).

A legitimação consiste, pois, em saber se uma pessoa, em

face de determinada relação jurídica, tem ou não capacidade para

estabelecê-la, num ou noutro sentido. Enquanto a capacidade de

gôzo é pressuposto meramente subjetivo do negócio jurídico, a

legitimação é pressuposto subjetivo-objetivo.

A segunda espécie de capacidade é a de exercício ou de fato.

É simples aptidão para exercitar direitos. É a faculdade de os

fazer valer. Se a capacidade de gôzo é imanente a todo ser humano, a de exercício ou de fato dêste pode ser retirada. O exercício dos direitos pressupõe realmente consciência e vontade; por

conseguinte, a capacidade de fato subordina-se à existência no

homem dessas duas faculdades.

Essa capacidade acha-se assim vinculada a determinados fatores objetivos: idade, sexo e estado de saúde. A incapacidade

de exercício ou de fato não suprime a capacidade de gôzo ou de

direito, conatural ao homem, sendo suprida pelo instituto da representação. O incapaz exerce seus direitos através dos respectivos representantes legais (Cód. Civil, art. 84).

Observe-se, por fim, a título de curiosidade, a concepção soviética da capacidade civil. Na U. R. S. S., esta é simples concessão, a título precário, do Estado onipotente.

 

Pessoas absolutamente incapazes: – Preceitua o art. 5.o do

Código Civil: são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I. Os menores de 16 anos.

II. Os loucos de todo o gênero.

III. Os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade.

IV. Os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Em primeiro lugar, são absolutamente incapazes os menores

de 16 anos, de um e de outro sexo. São os impúberes do direito

pré-codificado. Considera-os o Código civilmente incapazes, não

porque privados de aptidão para procriar, como se expressava o

direito anterior, mas em razão de seu exíguo desenvolvimento

mental, de sua reduzida adaptabilidade à vida social.

Em segundo lugar, menciona o Código os loucos de todo o

gênero. Todos os comentadores são unânimes em reconhecer a

impropriedade da expressão. Preferível teria sido o uso da palavra alienados, esta sim, compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves

alterações das faculdades psíquicas. Existe, porém, projeto de lei,

de autoria do Deputado DJALMA MARINhO, em trânsito pelo Congresso Nacional, propondo a substituição da expressão legal por

“alienados e deficientes mentais”.

Referentemente aos psicopatas, dispõe o Decreto n.o 24.559,

de 3-7-1934, art. 26, que os mesmos, assim declarados por perícia

médica processada em forma regular, são absoluta ou relativamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

Quanto aos toxicômanos, as restrições oriundas do abuso de bebidas e entorpecentes são fixadas pelo Decreto-lei n.o 891, de

25-11-1938.

O Código não contemplou os afásicos entre os incapazes, nem

havia razão para fazê-lo, se êles conservam intacta a sua inteligência. Entretanto, se a afasia resulta de perturbação mental,

ou vem conexa a algum processo mórbido, então nesse caso poderá o paciente ser interditado, com base no citado art. 5.o, n.o II.

Nem os cegos, nem os velhos são feridos de incapacidade.

Os primeiros sofrem apenas as limitações previstas no art. 142,

n.o II, no art. 1.650, n.o III, e no art. 1.637, todos do Código Civil.

Também a senectude, não obstante a frase de TERÊNCIO – senectus ipsa morbus – por si só, não é motivo de incapacidade e

nem constitui indicação de enfraquecimento mental. Mas diversa será a solução, se se tratar de involução senil, incluída nos

quadros da patologia psíquica.

Em terceiro lugar, são absolutamente incapazes os surdos-mudos, que não puderam exprimir a sua vontade. A surdo-mudez

resulta de lesão aos centros nervosos, aproximando o paciente

dos alienados mentais. Todavia, para decidir se o surdo-mudo

é ou não incapaz, situa-se o legislador sob o ângulo da possibilidade de externar êle sua vontade. Se, de um modo satisfatório,

pode exprimir seu pensamento, é porque possui discernimento;

nesse caso, não é incapaz. Se a incapacidade fôr apenas parcial,

procederá o juiz de acôrdo com o art. 451 do Código Civil.

Por fim, são ainda absolutamente incapazes os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Ausente é aquêle que se afasta

de seu domicílio sem dar notícia do destino tomado. É o que

se retira para lugar ignorado, não deixando quem o represente.

Protege-o o Código através de medidas acautelatórias previstas

nos arts. 463 a 484, desdobradas em três fases distintas; curadoria

do ausente, sucessão provisória e sucessão definitiva.

ORLANDO GOMES, em seu anteprojeto, procura inovar essa

parte da nossa lei civil, assim dispondo no art. 6.o: São absolutamente incapazes: I – os menores de quinze anos; II – os que,

por enfermidade mental ou fraqueza de espírito, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil e os que não tiverem a livre disposição de sua vontade para cuidar dos próprios interêsses.

Como se percebe, para os menores, a incapacidade absoluta

passará a terminar aos quinze anos de idade; a censurada expressão loucos de todo o gênero será substituida por outra, mais

científica e precisa; por fim, da incapacidade dos surdos-mudos

e dos ausentes não mais se ocupará o Código Civil.

 

Pessoas relativamente incapazes: – São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n.o I), ou à maneira de os exercer,

prescreve o art. 6.o:

I. Os maiores de 16 e menores de 21 anos.

II. Os pródigos.

III. Os silvícolas.

Na enumeração legal figuram em primeiro lugar os maiores

de 16 e menores de 21 anos. São os púberes do antigo direito.

Como é mais acentuado seu discernimento, o Código reduz-lhes a

incapacidade. Aos 18 anos, confere-lhes o exercício de outros direitos para, finalmente, aos 21, fazer cessar a incapacidade.

Assim, o menor de mais de 16 e menos de 21 anos pode livremente: a) – servir de testemunha, inclusive em testamentos (Cód.

Civil, arts. 142, n.o III, e 1.650, n.o I); b) – testar (art. 1.627,

n.o I); c) – ser mandatário (art. 1.298) ; d) – firmar recibos de

pagamentos de benefícios da Previdência Social, a critério da instituição previdenciária (Lei n.o 3.807, de 26-8-1960, art. 63) ; e) exercer a pesca (Dec.-lei n.o 794, de 19-10-1938, art. 6.o); f) – Ingressar em cooperativas (Dec. n.o 22.239, de 19-12-1932, art. 7.o,

§ 1.o); g) – equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos (Cód. Civil, art. 156); h) – não se exime de

obrigação quando dolosamente oculta a sua idade (art. 155).

O de mais de 18 e menos de 21 anos, por sua vez, pode:

a) – casar (se fôr mulher a idade nupcial é de 16 anos – art.

183, n.o XII); b) – requerer o registro de seu nascimento (Dec.

n.o 4.857, de 9-11-1939, art. 63, § 2.o; Lei n.o 3.764, de 25-4-1960);

c) – pleitear perante a justiça trabalhista, sem assistência do

pai ou tutor (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 792);

d) – celebrar contrato de trabalho (mesma Consolidação, art.

446); e) – exercer, na justiça criminal, o direito de queixa,

renúncia e perdão (Cód. Proc. Criminal, arts. 34, 50, § único,

e 52) ; f) – comerciar (Cód. Comercial, arts. 1.o, inciso II, e

5.o; Dec.-lei n.o 7.661, de 21-6-1945, art. 3.o, inciso II); g) movimentar depósitos nas Caixas Econômicas (Dec. n.o 24.427,

de 19-7-1934, art. 53) ; h) – ser eleitor (Lei n.o 4.787, de

15-7-1965, art. 4.o); i) – firmar recibos relativos a salários e

férias, sendo trabalhador rural (Lei n.o 4.214, de 2-3-1963, art. 58).

Igualmente os pródigos são incluídos entre os relativamente

incapazes. Pródigo é aquêle que desordenadamente dissipa seus

haveres, reduzindo-se à miséria. A prodigalidade é instituto bastante discutido, quer em direito, quer em economia, quer em psiquiatria.

De origem romana, foi introduzida no Código Civil por proposta do Conselheiro ANDRADE FIGUEIRA. Mas a interdição do

pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar

quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (Cód.

Civil, art. 459). Contudo, o pródigo impedido não está de casar

ou de exercer sua profissão.

Finalmente, refere-se o legislador aos silvícolas, tendo escla-

recido, no § único do art. 6.o, que ficarão êles sujeitos ao regime

tutelar, estabelecido em lei e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que forem se adaptando à civilização do país. O

Juiz MANOEL AUGUSTO VIEIRA NETO, na sua coletânea sôbre a legislação civil em vigor, faz especificada menção dos vários diplomas legais existentes a respeito.

Outrora, também as mulheres casadas, enquanto subsistisse

a sociedade conjugal, figuravam no rol das pessoas relativamente incapazes.

Todavia, em 1948, a Convenção Interamericana de Bogotá,

em que tomou parte o nosso país, conveio em outorgar à mulher os

mesmos direitos civis de que goza o homem. E por isso, a Lei n.o

4.121, de 27-8-1962, dando nova redação ao citado art. 6.o do Código Civil, excluiu-a da relação dos incapazes. De acôrdo com

essa orientação, o anteprojeto do Prof. ORLANDO GOMES, no art. 3.o,

volta a preceituar: o homem e a mulher têm igual capacidade civil.

Aliás, na mesma ordem de idéias, consagra o anteprojeto

outras inovações: quanto aos menores, a idade é reduzida, prescrevendo o art. 7.o que são incapazes relativamente à prática de

certos atos, ou ao modo de exercê-los, os maiores de quinze anos,

enquanto menores de dezoito. Por outro lado, os pródigos e os

silvícolas são excluídos dentre os relativamente incapazes.

Ora, quem diz incapacidade, diz fraqueza e, pois, necessidade

de proteção jurídica. Várias as medidas tutelares previstas em

lei para defesa dos interêsses de incapazes. Dentre outras, podem ser indicadas as seguintes: a) – não corre a prescrição

contra os incapazes de que trata o art. 5.o (Cód. Civil, art. 169,

n.o I); b) – mútuo feito a menor não pode ser reavido, salvo

nas hipóteses do art. 1.260 (art. 1.259) ; c) – ninguém pode

reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz,

se não provar que reverteu em proveito dêle a importância paga

(art. 157); d) – partilha, em que há incapazes, não pode ser

convencionada amigàvelmente (art. 1.773); e) – pode o menor,

ou interdito, recobrar dívida de jôgo, que voluntàriamente pagou

(art. 1.477); f) – beneficia-se o incapaz com o instituto da

assistência e da representação (art. 84, combinado com os arts.

384, n.o V, e 426, n.o I). Ainda não é tudo: constitui circunstância agravante ter sido o crime cometido contra criança, velho ou

enfêrmo (Cód. Penal, art. 44, inciso II, letra i) idêntica exacerbação é prevista para a usura nas mesmas condições (Dec. n.o

22.626, de 7-4-1933, art. 15). Por fim, configura delito de abuso

de incapazes, reprimido pelo art. 173, do estatuto repressivo,

valer-se, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão, ou

inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de

outrem, induzindo qualquer dêles à prática de ato suscetível de

produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro.

Adverte o Código Civil, entretanto, que na proteção conferida aos incapazes não se compreende o benefício da restituição

(art. 8.o). Como diz CLóvIs, não se justifica realmente a subsistência da restitutio in integrum, que não respeita direitos

adquiridos, prejudica a circulação dos bens e produz grande perturbação no organismo econômico da sociedade.

 

Emancipação: – Aos vinte e um anos completos acaba a

menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da

vida civil (Cód. Civil, art. 9.o).

A lei civil pôs têrmo à dúvida sôbre o modo de contar-se a

idade, dispondo que, aos 21 anos completos, acaba a menoridade.

Formulou, pois, uma regra para cômputo da idade em geral, exigindo que os anos de idade estejam completos, feitos, cumpridos,

acabados.

Assim como não adianta ao louco agir num lúcido intervalo,

da mesma forma de nada vale ao menor ser precoce. Enquanto

não perfizer 21 anos completos, não adquirirá a plenitude da

capacidade civil.

Interessantes problemas relacionam-se intimamente com o advento da maioridade. O primeiro é êste: em que instante, precisamente, se completa a maioridade? Contam-se os 21 anos de

momento a momento? Será preciso se compute o último dia integralmente?

A opinião mais correta é no sentido de que o indivíduo se

torna maior e capaz no primeiro momento do dia em que perfaz os

21 anos. Se êle nasceu num ano bissexto, a 29 de fevereiro,

a maioridade será alcançada no 21.o ano, mas a 12 de março. Se

ignorada a data do nascimento, exigir-se-á exame médico, porém, na dúvida, pender-se-á pela capacidade.

A plenitude desta, insista-se, ocorre aos 21 anos completos.

Essa capacidade não deve ser confundida com a eleitoral, nem

com a idade limite para o serviço militar. As leis que às duas

últimas se referem cuidam de atividades, direitos e deveres específicos. Assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal.

Mutatis mutandis, a idade em que tem início a responsabilidade

penal não exerce qualquer influência na capacidade civil, que

continua regida por dispositivos próprios, consubstanciados no

Código Civil.

Acrescenta, porém, o § 1.o do art. 9.o que cessará, para os

menores, a incapacidade:

I. Por concessão do pai, ou, se fôr morto, da mãe, e por

sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezoito anos cumpridos.

II. Pelo casamento.

III. Pelo exercício de emprêgo público efetivo.

IV. Pela colação de grau científico em curso de ensino superior.

V. Pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia

própria.

A emancipação, a que se refere êsse dispositivo e que consiste na aquisição da capacidade civil antes da idade legal, extingue o pátrio poder (art. 392, n.o II), fazendo cessar igualmente

a condição de pupilo, na tutela (art. 442, n.o I).

A primeira forma de emancipação resulta de concessão do

pai, ou, se fôr morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o

tutor, se o menor tiver dezoito anos cumpridos.

A outorga, paterna ou materna, constará de escritura pública

ou particular. Não há dispositivo de lei, nem explícito, nem implícito, que exija, nas emancipações, a formalidade da escritura

pública. O respectivo instrumento deve ser inscrito no Registro Civil competente (Cód. Civil, art. 12, n.o II, combinado

com os arts. 39, inciso IV, 43, § único, 100 a 102, e 115, segunda

alínea, todos do Dec. n.o 4.857, de 9-11-1939 ). – Essa inscrição

não mais depende de homologação judicial, revogado que foi o

art. 16, § 2.o, daquele Regulamento dos Registros Públicos (Lei

n.o 2.375, de 21-12-1954, arts. 1.o e 2.o).

A lei só atribui à mãe o direito de emancipar o filho, se

fôr morto o pai; mas, é óbvio que o mesmo direito lhe assiste se

êste se encontra interditado.

Se o menor estiver sob tutela, a emancipação dependerá de

sentença do juiz, observado o rito processual prescrito pelos arts.

621 a 624 do Código de Processo Civil.

Num e noutro caso, por concessão paterna ou por decisão

judicial, o menor há de ter dezoito anos cumpridos. Trata-se de

outro caso típico, a ser acrescentado aos anteriores, e que vem

corroborar aquela idéia da existência de gradações na própria

incapacidade relativa. Os menores de mais de 18 anos têm capacidade mais ampla que os de menos de 18 e mais de 16.

Não se pense que a emancipação seja direito do menor. A

própria lei fala em concessão do pai, ou da mãe (o que implica idéia de benefício), e sentença do juiz (que pressupõe naturalmente exame dos fatos e das circunstâncias).

Deve, portanto, ser denegada: a) – se através dela se colima outro fim que não seja o interêsse do emancipado; b)

- se êste não possui o necessário discernimento para reger sua

pessoa e administrar seus bens; c) – se o mesmo não fundamenta o pedido e ignora fatos essenciais sôbre seus haveres, como

a qualidade e quantidade; d) – se a emancipação é requerida com a exclusiva finalidade de liberar bens clausulados até

a maioridade.

Mas o fato de ser analfabeto o emancipando e de contar pouco

mais de 18 anos de idade não traduz carecer êle de discernimento

para reger sua pessoa. Certificando-se o juiz de que o mesmo

tem condições de desenvolvimento mental e suficiente experiência

para a si próprio se dirigir, sem assistência do tutor, deve emancipá-lo.

A segunda forma de emancipação, contemplada pela lei, é o

casamento. Não é plausível realment.e fique sob a autoridade

de outrem, pai, mãe ou tutor, quem reúna condições para casar

e assim constituir a própria família. Embora o matrimônio haja

sido contraído antes da idade nupcial, atribui ao nubente plena

capacidade civil. Sua subseqüente anulação, ou o simples desquite do casal, não implica o retôrno do emancipado à situação

de incapaz.

O exercício de emprêgo público efetivo também determina a

cessação da incapacidade. A função pública pode ser federal,

estadual ou municipal. Mas, só se emancipam os nomeados em

caráter efetivo. Não se beneficiam, portanto, os simples interinos, contratados, diaristas, mensalistas, extranumerários e investidos em comissão.

O funcionário de autarquia ou entidade paraestatal não é

alcançado pela emancipação, pôsto nomeado em caráter efetivo.

O dispositivo legal só se refere a emprêgo público. Para que as

autarquias e entidades paraestatais obtenham qualquer dos atributos outorgados à pessoa jurídica de direito público interno

preciso é lei especial, como sucedeu com os favores do art. 32

do Código de Processo Civil (Dec.-lei n.o 7.659, de 21-6-1945).

De resto, já decidiu o Tribunal Federal de Recursos, bem como

o Supremo Tribunal Federal, que servidores das autarquias não

são funcionários públicos.

A quarta maneira prevista em lei é a colação de grau em

curso de ensino superior. Dificilmente alguém se emancipará

presentemente por essa forma, dada a considerável extensão do

curso ginasial, científico ou clássico, e superior. Quando vier a

receber grau, o estudante terá certamente atingido a maioridade. Observe-se que não pode ser considerado superior o curso

de professor normalista; mas, tem êsse caráter o curso de jornalismo (Dec.-lei n.o 5.480, de 13-5-1943).

Finalmente, emancipam-se também os que se estabelecerem,

civil ou comercialmente, com economia própria. Tal iniciativa

evidencia que o interessado tem suficiente amadurecimento e experiência desenvolvida, podendo, pois, desde logo assumir a regência

da própria pessoa, assim como de seus bens.

Ajunta ainda o § 2.o do art. 9.o que “para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a incapacidade do menor que

houver completado 18 anos de idade”. Êsse dispositivo foi modificado pela Lei n.o 4.375, de 17-8-1964, que dispõe, no art. 139:

- “para efeito do serviço militar, cessará a incapacidade civil

do menor, na data em que completar dezessete anos de idade”.

A emancipação civil, em qualquer dos seus casos, é irrelevante na órbita jurídico-penal.

De modo idêntico, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho que “a

situação dos empregados autárquicos corresponde à dos funcionários públicos.

Não

é idêntica. É análoga”.

Importantes alterações sugere o anteprojeto recentemente

apresentado. Em primeiro lugar, a maioridade começará aos dezoito anos (art. 5.o).

Referentemente à emancipação, poderá ser obtida dos pais se

o menor tiver dezesseis anos cumpridos (art. 11), devendo o ato

ser homologado pelo juiz e inscrito no registro civil (art. 11, § 1.o).

Se o menor estiver sob tutela, a emancipação só se dará por

sentença do juiz, ouvido o tutor (art. 11, § 2.o).

O ato de emancipação pode ser cassado pelo juiz, a requerimento dos pais, quando o menor emancipado demonstre incapacidade de administrar os bens, resguardados os direitos de terceiros

(art. 11, § 3.o).

Além da emancipação por outorga dos pais e por sentença do

juiz, prevê o anteprojeto a legal, proveniente de matrimônio do

menor (art. 12). Tôdas as demais formas de emancipação são

abolidas.

Cumpre salientar ainda que, de acôrdo com o art. 7.o do Código em vigor, “supre-se a incapacidade, absoluta ou relativa, pelo

modo instituído neste Código, Parte Especial”. Por outras palavras, a incapacidade de fato não elimina a capacidade de gôzo

ou de direito, sendo suprida através da representação. O incapaz

de fato exerce seus direitos representado ou assistido pelo respectivo representante legal; representado, se absoluta a incapacidade;

assistido apenas, se relativa essa incapacidade. Pelo referido

anteprojeto, os incapazes podem exercer direitos ou contrair obrigações por intermédio de seus representantes legais (art. 8.o) e

o menor relativamente incapaz será assistido por seus pais, ou

por seu tutor, nos atos da vida civil (art. 9.o), ajuntando-se, no

art. 10, que só serão anulados os atos praticados pelo menor sem

assistência, se importarem prejuízo ao seu patrimônio.

 

Fim da personalidade natural: – A existência da pessoa

natural termina com a morte (art. 10, primeira parte). Até êsse

têrmo final inexorável, conserva o ente humano a personalidade

adquirida ao nascer. Só com a morte perde tal apanágio. Os

mortos não são mais pessoas. Não são mais sujeitos de direitos

e obrigações. Não são mais ninguém. Mors omnia solvit.

No direito romano, por ficção, o defunto era considerado

como se vivo fôra até a aceitação de sua herança pelos respectivos

herdeiros. Objetivava-se evitar a jacência, que estabelecia verdadeiro hiato no direito de propriedade. O ordenamento jurídico

moderno atinge o mesmo fim atribuindo fôrça retroativa à adição

da herança. Não é mais o direito do falecido que se estende

ficticiamente além da morte; é o direito do herdeiro que remonta

no passado, de modo a eliminar qualquer solução de continuidade, qualquer interregno, na titularidade do acervo hereditário.

Mors ultima linea rerum est. A personalidade, recebida ao

nascer, só se perde com a própria vida. Mas essa idéia é relativamente moderna na história das instituições jurídicas. Na antiguidade, aquêle que perdia o status libertatis, aquêle que era

por algum motivo reduzido à condição de escravo, deixava de

ser pessoa.

No direito intermediário existia igualmente a morte civil

(ficta mors). Os condenados a penas perpétuas e os religiosos

professos eram considerados mortos para o mundo e assim eram

tratados pelo direito. Conquanto vivos, eram tidos por defuntos,

aos olhos da lei.

Acolhida pelo Código Napoleão, foi ela abolída por uma lei

de 31-5-1854 e não logrou sobreviver no direito moderno. Parece

que, teôricamente, apenas remanesce na Inglaterra (civil death),

para os condenados por crimes de alta traição.

Vislumbram-Se, todavia, em nosso direito positivo alguns resquícios da morte civil. O primeiro vem previsto no art. 1.599

do Código Civil: são pessoais os efeitos da exclusão da herança

por indignidade. Os descendentes do herdeiro excluído sucedem,

como se êle morto fôsse.

Segundo caso encontramos nas leis militares. O Decreto-lei

n.o 3.038, de 10-2-1941, dispõe no art. 7.o: uma vez declarado

indigno do oficialato, ou com êle incompatível, perderá o militar

seu pôsto e respectiva patente, ressalvado à sua família o direito

à percepção das suas pensões, como se houvesse falecido. No

mesmo sentido, o Decreto-lei n.o 9.698, de 2-9-1946, art. 111.

Define-a SAVIGNY, como morte fictícia, a assimilação de

homem vivo a homem morto.

Além da morte real, contemplada no art. 10, primeira parte,

admite nosso ordenamento jurídico alguns casos, poucos, de morte

presumida. O primeiro é apontado no próprio art. 10, segunda

parte: presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos dos

arts. 481 e 482.

Por outras palavras, admite-se a presunção se já são decorridos vinte anos depois de passada em julgado a sentença que

concedeu a abertura da sucessão provisória. Da mesma forma,

não pode ela ser recusada, quando o ausente conta 80 anos de

nascido e de mais de cinco datam as últimas notícias suas. Em

ambos os casos, podem os interessados requerer a sucessão definitiva.

Em segundo lugar, podem ser mencionados os seguintes Decretos-lei: ns. 3.577, de 1-9-1941; 4.819, de 8-10-1942; 5.782, de

30-8-1943, e 6.239, de 3-2-1944. Dispõem êles, respectivamente,

sôbre morte presumida de segurado do Instituto de Aposentadoria

e Pensões dos Marítimos, de militar, de servidor público e de

militar da aeronáutica.

A morte real traz como conseqüência a imediata cessação de

todos os direitos e obrigações de que o de cujus era titular, notadamente: a) – dissolução do vínculo conjugal (Cód. Civil, art.

315, n.o I); b) – dissolução da comunhão universal (art. 267,

n.o I); c) – extinção do pátrio poder (art. 392, n.o I); d) abertura da sucessão (art. 1.572); e) – extinção dos contratos

personalíssimos, como locação de serviços (art. 1.233), parceria

(art. 1.423), mandato (art. 1.316, n.o I) e sociedade (art. 1.399,

n.o IV); f) – obrigação de alimentos (art. 402); g) – obrigação

de fazer, quando convencionado o cumprimento pessoal (art. 878);

h) – pacto de venda a contento, perempção ou preferência e

de melhor comprador (arts. 1.148, 1.157 e 1.158, § único); i) obrigação oriunda de ingratidão do donatário (art. 1.185); j) extinção do usufruto (art. 739, n.o I); l) – doação em forma

de subvenção periódica ao beneficiado (art. 1.172); m) – encargo da testamentaria (art. 1.764) ; n) – benefício da justiça

gratuita (Lei n.o 1.060, de 5-2-1950, art. 10); o) – cadernetas

de caixas econômicas (Dec. n.o 11.820, de 15-12-1915, art. 7.o,

§ 2.o).

Na órbita penal, a morte determina a extinção da punibilidade (Cód. Penal, art. 108, n.o I) e na judiciária, a suspensão

da instância (Cód. Proc. Penal, art. 197, n.o III).

Todavia, não é completo o aniquilamento do de cujus pela

morte. Sua vontade sobrevive através do testamento. Ao cadáver

é devido respeito, havendo no Código Penal dispositivos que reprimem delitos contra os mortos (arts. 209 a 212), enquanto o

Decreto n.o 52.795, de 31-10-1963, art. 156, § único, prevê, em

favor dêles, o direito de resposta. Militares e servidores públicos podem ser promovidos post mortem e aquinhoados com

medalhas e condecorações. A falência pode ser decretada, embora morto o comerciante (Dec.-lei n.o 7.661, de 21-6-1945, art.

3.o, n.o I, e art. 9.o, n.o I). Por fim, existe a possibilidade de

se reabilitar a memória do morto.

Outra questão de extrema delicadeza, no tema de que estamos

a tratar, é a relacionada com a comoriência, isto é, a morte de

duas ou mais pessoas, na mesma ocasião e por fôrça do mesmo

evento, sendo elas reciprocamente herdeiras umas das outras.

Se as provas (e não simples conjeturas) permitem determinar a ordem cronológica dos óbitos, não há problema a enfrentar: a sucessão e outras conseqüências jurídicas se regerão

de acôrdo com a precedência da morte.

Muitas vêzes, porém, impossível será apurar quem primeiro

se finou. No direito romano, cuidando-se de pais e filhos impúberes, presumia-se terem êstes expirado antes daqueles; se púberes fôssem, presumia-se que haviam sobrevivido aos genitores.

Se a morte atingia simultâneamente marido e mulher, entendia-se ter-se esta extinguido primeiro. No atual direito inglês,

a presunção é de que o mais jovem faleceu depois do mais velho.

O direito francês estabelece igualmente uma série de presunções

legais, seguindo, pois, a velha esteira do direito romano.

A lei pátria, a exemplo do Código alemão, abandonou a tradição das presunções, para adotar regra diferente. Dispõe realmente o art. 11 do Código: – “se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos

comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultâneamente

mortos”.

Vejam-se estas conseqüências jurídicas em matéria sucessória:

um casal sem descendentes e ascendentes falece no mesmo evento.

Se se demonstra que o marido pré-morreu à espôsa, esta recolhe

a herança daquele, para a transmitir, em seguida, aos próprios

herdeiros. Se é a mulher quem precede ao marido, sucede êste à

primeira, transmitindo aos seus herdeiros a herança recebida.

Sendo impossível determinar a precedência, presume o nosso código a simultaneidade das mortes. A herança será então repartida em duas porções, atribuidas respectivamente aos herdeiros de cada um dos cônjuges. Não haverá transmissão de

bens entre os comorientes.

Proceder-se-á a essa divisão ainda que os sucessores de um dos

falecidos sejam parentes em grau mais afastado que os herdeiros

do outro comoriente (por exemplo, um dos comorientes deixa ascedentes e o outro, apenas irmãos). Embora venha a ocorrer

tal circunstância, o acervo é sempre repartido pela forma indicada,

pois não tem aplicação ao caso o princípio de que o mais próximo

exclui o mais remoto.

Há casos em que a morte dá lugar a indenizações (Cód. Civil, art. 1.537). Em tais hipóteses, o responsável ficará sujeito

ao pagamento de uma renda vitalícia. Surge então o interêsse

pela averiguação da provável duração da vida humana (Cód. Proc.

Civil, art. 912, segunda alínea). A dificuldade resolver-se-á mediante recurso as tábuas gerais de sobrevivência e tabelas de probabilidades das companhias de seguros e repartições de estatística.

 

Atos do registro civil: – Prescreve o Código Civil, no art. 12,

que serão inscritos em registro público:

I. Os nascimentos, casamentos e óbitos.

II. A emancipação por outorga do pai ou mãe, ou por sentença do juiz (art. 9.o, § 1.o, n.o I).

III. A interdição dos loucos, dos surdos-mudos e dos pródigos.

IV. A sentença declaratória da ausência.

Registro é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das pessoas. Êle fornece

meios probatórios fidedignos, cuja base primordial descansa na

publicidade, que lhe é imanente. Essa publicidade, de que se reveste o Registro, tem função específica: provar a situação jurídica do registrado e torná-la conhecida de terceiros.

O registro apresenta-se sob vários aspectos: civil, imobiliário,

da propriedade literária, científica e artística, da propriedade marítima, da propriedade industrial e das aeronaves.

O registro civil, relativo à pessoa natural e que ora nos interessa, se destina à fixação indelével dos principais fatos da vida

humana, como o nascimento, o casamento e o óbito. Sua existência e funcionamento interessam de perto à nação, ao próprio

registrado e a terceiros que com êle mantenham relações.

Interessam à nação, porque esta depara no Registro fonte

auxiliar preciosa para a administração pública, em serviços essenciais, como polícia, recrutamento militar, recenseamento, estatística, serviço eleitoral, arrecadação de impostos e distribuição da

justiça.

Interessam ao próprio registrado porque êste encontra no Registro prova fácil, decisiva e imediata da própria situação: prova

de idade para demonstração da capacidade civil, prova de nacionalidade para gôzo dos direitos políticos, prova de estado para

impetração de eventuais direitos.

Interessam, finalmente, a terceiros que com êste contratem,

porque nos dados subministrados pelo Registro, à sua disposição,

encontram êles a indispensável informação para maior segurança

de seus negócios, verificando, num relance, se o contratante é

maior ou menor, casado ou solteiro, e qual o regime matrimonial

de bens adotado, na primeira hipótese.

Sob êsse ponto de vista, nada sobreleva o Registro Civil, a

que MAUPASSANT, hiperbolicamente, chama o deus legal, a gloriosa divindade, mais forte que a natureza e que reina nos templos das comunas. Que seria dos negócios públicos e privados,

pergunta PLANIOL, se tivéssemos que nos ater, nessa matéria,

à prova testemunhal, sempre falha e suspeita, às recordações semi-apagadas dos próprios interessados e aos escritos particulares,

que não apresentam garantia alguma de sinceridade?

Efetivamente, como dizem NICOLA e FRANCESCO STOLFI,

no Registro se pode encontrar a história civil da pessoa, por

assim dizer, a biografia jurídica de cada cidadão.

O Registro Civil é instituição que se deve à Igreja Católica.

Desde a Idade Média, teve ela a idéia de anotar nascimentos,

casamentos e óbitos, por meio de inscrições nos livros paroquiais.

Entre nós, durante o Império, dadas as relações entre a

Igreja e o Estado, tais registros eclesiásticos eram dotados de

fidedignidade. Ainda hoje, pessoas nascidas anteriormente à secularização do Registro Civil fazem prova de idade mediante

apresentação de batistério, cujo valor probante é reconhecido sem

contestação.

Aquela secularização do Registro Civil principiou com o

Decreto n.o 9.886, de 7-3-1888, e hoje ela inspira tôda a legislação

pátria, nessa matéria.

O Registro Civil está a cargo de serventuários vitalícios,

que, outrora, se denominavam escrivães de paz e hoje se intitulam, em São Paulo, desde o Decreto estadual n.o 17.375, de

3-7-1947, oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais.

Mas, também ao comandante das aeronaves compete exercer

funções de oficial público, podendo lavrar certidão de nascimento,

ou dos óbitos, que ocorrerem a bordo (Cód. do Ar, art. 156).

Também às autoridades consulares cabe idêntica função. Estabelece o art. 18 da Introdução ao Código Civil, com a redação

que lhe deu a Lei n.o 3.238, de 1-8-1957, que “tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras

para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil

e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito

dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país de sede do

Consulado”.

O registro é efetuado em conformidade com o Decreto n.o

4.857, de 9-11-1939, Título II (arts. 39 a 121), a cujas disposições

nos reportamos. Aí se especifica a maneira pela qual se procede

à inscrição de cada um dos atos indicados no citado art. 12 do

Código Civil.

Algumas leis especiais devem ser ainda mencionadas neste

ensejo, como o Decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, que dispõe sôbre

registro de nascimento de menor abandonado, sob jurisdição do

juiz de menores; Decreto-lei n.o 7.845, de 9-8-1945, que estabelece providências que facilitem, para fins eleitorais, o registro

de nascimento; Decreto-lei n.o 5.860, de 30-9-1943, que determina

a expulsão do território nacional de estrangeiro que fizer falsa

declaração perante o Registro Civil, para o fim de atribuir-se, ou

a seus filhos, a nacionalidade brasileira (art. 2.o) e considera praticado o ato, para o efeito da prescrição da ação penal, no dia

em que fôr conhecido o delito de falsidade (art. 3.o); Lei n.o

3.764, de 25-4-1960, que estabelece rito sumaríssimo para retificações no Registro Civil.

 

ESTADO DA PERSONALIDADE NATURAL: INDIVIDUAL, FAMILIAR E POLÍTICO. DO ESTADO

POLÍTICO: NACIONALIDADE E CIDADANIA. DA

NATURALIZAÇÃO. DISPOSIÇÕES LEGAIS REFERENTES A ESTRANGEIROS.

 

Estado da personalidade natural: – A expressão estado provém do latim status, empregada pelos romanos para designar os

vários predicados integrantes da personalidade. Era o modo de

ser em virtude do qual se tornavam os homens suscetíveis de

direitos na sociedade civil.

O status apresentava-se então sob três aspectos: liberdade,

cidade e família (status libertatis, status civitatis e status familiae). A personalidade natural só atingia a plenitude quando

reunia os três elementos. Quem os preenchesse, todos, era caput

civile. A perda de um dos atributos configurava a capitis deminutio, que era tripla: máxima, média e mínima.

A capitis deminutio maxima decorria da perda da liberdade,

que acarretava a perda dos demais estados. A capitis deminutio

media resultava da inibição do direito de cidade, implicando a

perda do estado de família, mas sem afetar o de liberdade. A

captis deminutio minima era conseqüente à perda do último estado, por ter o cidadão mudado de família.

No direito moderno apenas lograram sobreviver os dois derradeiros estados, nacionalidade e família, porquanto, presentemente, todos os homens são igualmente livres e capazes de direitos e obrigações. Com razão, pois, afirmou PICARD que a

palavra liberdade não tem mais hoje a mesma sonoridade de

outrora.

Com CLÓvIS, podemos definir estado como o modo particular

de existir; é a posição jurídica da pessoa no seio da coletividade.

Tôda pessoa tem um estado, de que resultam múltiplas relações

jurídicas. Êsse estado pode ser encarado sob três ângulos diferentes: individual, familiar e político.

Estado individual, ou físico, é o modo de ser da pessoa sob

o aspecto de sua constituição orgânica. No seu estudo são equacionados diversos elementos objetivos, como idade, sexo e saúde,

os quais exercem decisiva influência sobre a capacidade civil,

consoante já tivemos oportunidade de sublinhar anteriormente.

Estado familiar é a posição ocupada pela pessoa no seio da

família. Todo indivíduo se enquadra em determinada família

por três ordens de relações: o vínculo conjugal, o parentesco por

consanguinidade e a afinidade. Sob êsse aspecto, o estado familiar distingue as pessoas em casadas, solteiras, viúvas e desquitadas, parentes (consangüíneos e afins) ou não. O próprio

Código Civil, no art. 180, n.o II, emprega tal expressão e dêsse

estado ocupa-se o direito de família de modo particular.

Finalmente, estado político é a qualidade jurídica que advém

da posição do indivíduo como parcela de uma sociedade politicamente organizada e chamada nação.

Algumas vêzes, impropriamente, empregam-se também expressões como estas: estado de herdeiro, estado de sócio. Para designar essas situações, diz TORRENTE, preferível é usar a locução

qualidade jwrídica.

Como ensina o Prof. ORLANDO GOMES, o estado das pessoas é disciplinado por normas de ordem pública, que não podem ser modificadas pelas partes. Outrora, o status era tutelado

pelas chamadas ações prejudiciais. No direito moderno, porém,

somente o estado de família é protegido na ordem civil. O estado

de cidade e o estado de liberdade são protegidos por outros meios,

que não as ações.

 

Do estado político: nacionalidade e cidadania: – Como membros da sociedade política, dividem-se os indivíduos em nacionais

e estrangeiros (no direito romano civis e peregrini). A uns e

outros assegura a Constituição Federal a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e

à propriedade (art. 141). O Código Civil, por sua vez, no art.

3.o, dispõe que “a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros

quanto à aquisição e ao gôzo dos direitos civis”.

Não obstante a linguagem empregada pelo legislador, a verdade é que em nosso direito positivo existe sensível discriminação

entre estrangeiros e brasileiros, notadamente entre estrangeiros e

brasileiros natos.

Senão vejamos: a) – a navegação de cabotagem para o

transporte de mercadorias é privativa dos navios nacionais, salvo

caso de necessidade pública (Const. Federal, art. 155); b) os proprietários, armadores e comandantes de navios nacionais,

bem como dois terços, pelo menos, dos seus tripulantes, devem

ser brasileiros (Const. Federal, art. 155, § único) ; c) – deve

existir determinada porcentagem de empregados brasileiros nos

serviços públicos concedidos e em determinados ramos do comércio e indústria (Const. Federal, art. 157, n.o XI), como o número

de químicos estrangeiros a serviço de particulares, emprêsas ou

companhias (Cons. das Leis do Trabalho, art. 349); d) – é

condição de elegibilidade para o Congresso Nacional ser brasileiro (Const. Federal, art. 38, § único, n.o I); e) – idem, para

ser presidente e vice-presidente da República (art. 80, n.o I);

f) – da mesma forma, é condição essencial de investidura no

cargo de Ministro de Estado ser brasileiro (art. 90, § único, n.o

I); g) – idem, quanto ao cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 99) e do Tribunal Federal de Recursos (art.

103); h) – idem, quanto ao cargo de deputado estadual (Const.

do Estado, art. 6.o), governador e vice-governador do Estado

(arts. 36 e 37), secretários de Estado (art. 46, § único) e membros do Tribunal de Contas (art. 69, § 1.o) ; i) – só o brasileiro

nato pode ser presidente de sindicato, quanto aos demais cargos

de administração e representação, por brasileiros (Cons. das Leis

do Trabalho, art. 515); j) – somente poderão ser admitidos ao

serviço das emprêsas jornalísticas, como jornalistas, locutores,

revisores e fotógrafos, os que fizerem prova de nacionalidade

brasileira (Cons. das Leis do Trabalho, art. 310, combinado com

o art. 311, letra a); l) – é vedada a propriedade de emprêsas

jornalísticas políticas ou simplesmente noticiosas, a estrangeiros

(Lei n.o 2.083, de 12-11-1953, art. 2.o); m) – não podem êstes

ser acionistas de sociedades anônimas, proprietárias de emprêsas

jornalísticas (Lei n.o 2.083, art. 2.o, § único). A brasileiros caberá, exclusivamente, a responsabilidade principal delas e a sua

orientação intelectual e administrativa (Const. Federal, art. 160,

in fine); n) – só brasileiros natos podem ser Agentes da Propriedade Industrial (Dec.-lei n.o 2.679, de 7-10-1940, art. 3.o, § 2.o);

o) – à pessoa estrangeira, física ou jurídica, não serão aforados

terrenos de marinha (Dec.-lei n.o 3.438, de 17-7-1941, art. 18);

p) – o direito de pesquisar ou lavrar só poderá ser outorgado a brasileiros, pessoas naturais ou jurídicas, constituídas

estas de sócios ou acionistas brasileiros (Cód. de Minas, art. 6.o);

q) – poderão ser sócios das emprêsas de mineração e das indústrias de transformação e industrialização dos minérios, exclusive o petróleo, os brasileiros casados com estrangeiras, ou brasileiras casadas com estrangeiros, ainda que no regime de comunhão de bens; no caso, porém, de transmissão inter vivos ou

causa mortis, sômente a brasileiros natos é permitida a sucessão

(Dec.-lei n.o 2.778, de 12-11-1940, art. único); r) – concessões de terras nas faixas fronteiriças só podem ser deferidas a

brasileiros natos, casados com brasileiras natas (Dec.-lei n.o 1.968,

de 17-1-1940, art. 9.o, n.o I), salvo se ocorrer a hipótese do

Decreto-lei n.o 6.430, de 17-4-1944, art. 1.o; s) – na faixa em

questão a gerência ou administração de sociedades que explorem

emprêsas de indústria ou de comércio caberá, sempre, a brasileiro nato ou a maioria de brasileiros natos (Dec-lei n.o 6.430,

de 17-4-1944, art. 2.o); t) – o comércio individual por estrangeiros, na mesma faixa, só será permitido se o número de estrangeiros estabelecidos com o mesmo ramo no local não exceder

um têrço dos comerciantes e industriais que o explorem (art.

3.o); u) – só brasileiro pode ser corretor de fundos públicos

(Dec. n.o 2.475, de 13-3-1897, art. 4.o, letra a), bem assim, leiloeiro matriculado (Cód. Comercial, art. 61) ; v) – na vigência do Decreto-lei n.o 3.182, de 9-4-1941, é defeso aos possuidores

das ações ou quotas de capital dos bancos que recebam depósitos

transferi-las a quem não seja pessoa física brasileira, sendo nula

de pleno direito a subscrição, cessão ou transferência das ações

ou quotas de capital se inobservada essa condição de nacionalidade, como também nulos de pleno direito serão quaisquer compromissos ou declarações que importem em direito sôbre ações ou

quotas de capital por parte de pessoa proibida de adquiri-las, e

em cujo favor também não poderão ser dadas em penhor ou caução (art. 3.o). Nessa proibição incluem-se as brasileiras casadas

com estrangeiros pelo regime de comunhão de bens, e se o regime

fôr o da separação, não poderá o marido estrangeiro, ainda que

administrador dos bens da mulher, exercer atos de administração

no tocante às ações ou quotas de capital (§ 1.o). Com relação às

ações ou quotas de capital transferidas a menores brasileiros sob

o pátrio poder de estrangeiros, sua administração será obrigatoriamente conferida a brasileiro (§ 2.o). Nos casos de transmissão

causa mortis, não havendo cônjuge, herdeiros ou legatários brasileiros, a quem se faça a transferência ou se os estatutos ou

contrato social não assegurarem por outra forma a transferência

a pessoas capazes, serão as ações ou quotas vendidas a quem a

lei não o proiba (§ 3.o) ; x) – idênticas disposições existem a

respeito das ações relativas a sociedades anônimas que se dediquem a operações de seguros (Dec.-lei n.o 2.063, de 7-3-1940,

arts. 4.o, 12 e 13); z) – é vedada a concessão ou autorização do

serviço de radiodifusão a sociedade por ações ao portador, ou a

emprêsas que não sejam constituídas exclusivamente dos brasileiros a que se referem as alíneas I e II do art. 129 da Constituição Federal (Lei n.o 4.117, de 27-8-1962, art. 44).

Acrescentem-se ainda os casos seguintes: a) – estrangeiros

não podem ser acionistas da Petrobrás (Lei n.o 2.004, de 3-10-1958,

art. 18, n.o III); b) – só brasileiros natos podem ingressar na

classe inicial da carreira de diplomata (Lei n.o 2.171, de 18-1-1954,

art. 1.o); c) – ser corretor de navio (Decreto Federal n.o 54.956,

de 6-11-1964, art. 4.o, n.o I); d) – ser nomeados membros da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei n.o 4.118, de 27-8-1962,

art. 11, letra a).

Tão extensa enumeração, que poderia ainda prosseguir, mostra não ser desarrazoada a opinião daqueles que sustentam não

mais se achar em vigor o art. 3.o do Código Civil. Realmente, ela

evidencia que os habitantes do território pátrio, no tocante à

nacionalidade, se distribuem em três categorias distintas: brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros. Têm os primeiros a

plenitude dos direitos, os segundos sofrem algumas restrições,

que se ampliam com relação aos terceiros.

As diversas legislações contemporâneas adotam critérios diferentes para distinguir seus nacionais. Esses critérios são o do

jus soli e o do jus sanguinis. No primeiro sistema, todo aquêle que

nasce no território de um Estado adquire a nacionalidade dêsse

Estado; no segundo, adquire o filho, necessàriamente, a nacionalidade dos genitores, pouco importando o lugar do nascimento.

A adoção exclusiva de um ou de outro critério, ensina PONTES

DE MIRANDA pode conduzir a situações injustas. O Estado que

fizesse seus nacionais todos os filhos de nacionais, e só êsses, negaria a indivíduos nascidos no seu território, penetrados dos

hábitos nacionais, a qualidade de cidadãos nacionais, ao passo

que a conferiria a descendentes de nacionais, nascidos alhures e

já sem os hábitos, a educação, o amor e as preocupações de um

nacional. Por outro lado, a adoção exclusiva do jus soli importaria a aceitação de que estrangeiros seriam os filhos de nacionais

nascidos no exterior, e nacionais seriam filhos de estrangeiros

nascidos acidentalmente no país.

O Brasil tem procurado dosar um e outro sistema. Segundo

a Constituição Federal, art. 129, são brasileiros:

I. Os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros,

não residindo êstes a serviço do seu país.

II. Os filhos de brasileiros, ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a serviço do Brasil, ou,

não o estando, se vierem residir no país. Neste caso,

atingida a maioridade, deverão, para conservar a nacionalidade brasileira, optar por ela, dentro em quatro

anos.

III. Os que adquiriram a nacionalidade brasileira nos têrmos do art. 69, n.o IV e V, da Constituição de 24 de

fevereiro de 1891.

IV. Os naturalizados pela forma que a lei estabelecer, exigidas aos portuguêses apenas residência no país por

um ano ininterrupto, idoneidade moral e sanidade física.

De acôrdo com êsse dispositivo constitucional, repetido pela

Lei n.o 818, de 18-9-1949, art. 1.o, a qualidade de brasileiro é outorgada às seguintes pessoas: a) – aos nascidos no Brasil, ainda

que de pais estrangeiros. São nascidos no Brasil os que foram

dados à luz em território brasileiro, em aeronaves brasileiras e

em navios brasileiros. Não terão a nossa nacionalidade, dentre

os nascidos no Brasil, apenas aquêles cujos pais aqui residam a

serviço de seu país. Nesse caso, segue o filho a nacionalidade dos

genitores, pois, o desempenho do questionado serviço, aliado ao

jus sanguinis, afasta a aplicação do jus soli. Indispensável se torna, entretanto, que os pais (ou apenas um dêles) a serviço estejam de seu país, e não de outro. Se êles servem, não sua pátria,

porém, nação diversa, será brasileiro o filho aqui nascido. Ao

filho de pais estrangeiros, que entre nós se encontrem a serviço

de seu país, faculta a lei, todavia, opção pela nacionalidade brasileira, se um dos pais fôr brasileiro (Lei n.o 818, art. 2.o). Não

será brasileiro o nascido a bordo de belonave estrangeira, ainda

que ancorada em águas territoriais brasileiras, bem como o nascido a bordo de avião de guerra, de passagem pelo nosso território; b) aos filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a serviço do Brasil, ou, não o estando, se vierem residir no país. Neste caso, atingida a maioridade, deverão, para conservar a nacionalidade brasileira, optar

por ela, dentro em quatro anos. A maioridade, a que se refere

o texto, é a civil (21 anos), e não a política (18 anos), sem embargo da opinião contrária de PONTES DE MIRANDA. A opção

constará de têrmo assinado pelo optante ou seu procurador, no

Registro Civil de nascimento (Lei n.o 818, art. 3.o). É competente para inscrição da opção o cartório da residência do

optante, ou do de seus pais (Dec. n.o 4.857, de 9-11-1939, art.

39, § 2.o). Esclarece o art. 4.o do mesmo diploma que “o filho

de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro e cujos pais

ali não estejam a serviço do Brasil, poderá, após sua chegada

ao país, para nêle residir, requerer ao Juiz de Direito de seu

domicílio, se transcreva, no Registro Civil, o têrmo de nascimento,

fazendo-se constar dêste e das respectivas certidões que o mesmo

só valerá como prova de nacionalidade brasileira até quatro anos

depois de atingida a maioridade”. Observe-se que são brasileiros

natos os de que tratam os ns. I e II do art. 129 da Constituição

Federal (Lei n.o 818, art. 5.o); c) – os que adquiriram a nacionalidade brasileira nos têrmos do art. 69, ns. IV e V, da Constituição de 24-2-1891, isto é: os estrangeiros que, achando-se no

Brasil aos 15-11-1889, não declararam, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a

nacionalidade de origem, bem como os estrangeiros, que possuírem

bens imóveis no Brasil, e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros, contanto que residam no Brasil, salvo se

manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade. O

primeiro caso corresponde à chamada grande naturalização. O

simples silêncio do estrangeiro aqui domiciliado em 15-11-1889

bastou para que êle adquirisse a nacionalidade brasileira; adquirida esta, meras manifestações posteriores não bastavam para lhe

acarretar a perda da nossa nacionalidade. Por outro lado, o

inciso V exige o domínio de bens imóveis, não sendo suficiente a

simples posse. Preenchidos os requisitos legais, enumerados

em ambos os incisos da Constituição de 1891, até 16 de julho de

1934, o estrangeiro adquiriu a nacionalidade brasileira, independentemente do título declaratório a que se refere a Lei n.o 818,

art. 6.o, exigido ad probationem e não ad solemnitaterni d) finalmente, aos naturalizados pela forma que a lei estabelecer,

exigidas aos portuguêses apenas residência no país por um ano

ininterrupto, idoneidade moral e sanidade física.

De acOrdo com o ensinamento de PONTES DE MIRANDA, existe acórdão do

Tribunal Federal de Recursos, publicado na Revista de Direito

Administrativo, 55/256.

Nosso ordenamento jurídico não admite dupla nacionalidade:

duarun civitatum civis noster esse jure civili nemo potest. Eis

o princípio, diz BONFANTE que o direito romano manteve sempre firme.

Estabelece a Constituição Federal no art. 130, repetido no

art. 22, da Lei n.o 818: perde a nacionalidade o brasileiro:

I. Que, por naturalização voluntária, adquirir outra nacionalidade.

II. Que, sem licença do Presidente da República, aceitar

de govêrno estrangeiro comissão, emprêgo ou pensão.

III. Que, por sentença judiciária, em processos que a lei

estabelecer, tiver cancelada a sua naturalização, por

exercer atividade nociva ao interêsse nacional.

Nos casos indicados nos incisos I e II a perda da nacionalidade será decretada pelo Presidente da República, apuradas as

causas em processo que, iniciado de ofício, ou mediante petição

fundamentada, correrá no Ministério da Justiça, ouvido sempre

o interessado (Lei n.o 818, art. 23).

Na hipótese prevista na alínea III, o processo é da competência da Vara dos Feitos da Fazenda Nacional; será iniciado

mediante a solicitação do Ministério da Justiça, ou representação

de qualquer pessoa (art. 24).

O cancelamento da naturalização compreende a abertura de

inquérito, seguido de denúncia, ou de pedido de arquivamento.

Recebida a denúncia, seguir-se-á o rito processual indicado na

Lei n.o 818, arts. 27 a 34.

Cumpre não confundir nacionalidade e cidadania. Afirmam

ESPÍNOLA e ESPÍNOLA FILHO que, em nosso sistema legislativo,

o conceito de cidadania está reservado à qualidade de possuir e

exercer direitos políticos. Cidadão e eleitor são, pois, palavras

sinônimas, em nossa Constituição. Quem não é eleitor não é cidadão, pôsto tenha a nacionalidade brasileira.

 

Da naturalização: – A concessão da naturalização é de faculdade exclusiva do Presidente da República, em decreto referendado pelo Ministro da Justiça (Lei n.o 818, art. 7.o). Pode

ser concedida mediante decreto coletivo, desde que, no seu texto,

fique perfeitamente individualizado cada beneficiário (Lei n.o

3.192, de 4-7-1957, art. 1.o).

São condições para a naturalização (Lei n.o 818, art. 8.o):

I. Capacidade civil do naturalizando, segundo a lei brasileira.

II. Residência contínua no território nacional pelo prazo

mínímo de cinco anos, imediatamente anteriores ao

pedido de naturalização.

III. Ler e escrever a língua portuguêsa, levada em conta

a condição do naturalizando.

IV. Exercício de profissão ou posse de bens suficientes à

manutenção própria e da família.

V. Bom procedimento.

VI. Ausência de pronúncia ou condenação no Brasil, por

crime cuja pena seja superior a um ano de prisão.

VII. Sanidade física.

Algumas dessas exigências, em casos especiais, podem ser suavizadas e mesmo dispensadas, consoante se vê da mesma Lei n.o

818, modificada pela Lei n.o 3.192 (art. 8.o, §§ 1.o e 2.o; art. 9.o,

§ único).

O requerimento será dirigido ao Presidente da República,

com as especificações constantes do art. 10 da Lei n.o 818 e instruído com a documentação indicada no respectivo § único.

No Distrito Federal, a petição é apresentada diretamente ao

Ministério da Justiça, enquanto nos Estados e nos Territórios,

à Prefeitura Municipal da localidade em que residir o naturalizando (arts. 12 e 13).

Em qualquer caso, o pedido é enviado à repartição policial

competente para sindicância e permuta das individuais datiloscópicas, opinando em seguida a autoridade (art. 13,§ 1.o a 4.o).

Deverá ser igualmente ouvido o órgão federal de saúde (Lei n.o

2.312, de 3-9-1954, art. 27).

Terminada a instrução, o processo será remetido ao Ministério da Justiça, que o apresentará, com parecer e novas diligências, se necessárias, ao Presidente da República (art. 14).

Concedida a naturalização e arquivado no Ministério da

Justiça o respectivo decreto, será enviada certidão ao juiz de

direito do domicílio do interessado, a fim de lhe ser imediata e

solenemente entregue, em audiência pública, na qual se explicará

a significação do ato, advertindo-se quanto aos direitos e deveres

dêle decorrentes (Lei n.o 818, art. 15, modificado pela Lei n.o 3.192).

A entrega da certidão constará do têrmo lavrado no livro

de audiências e assinado pelo juiz e pelo naturalizando (art. 16),

devendo êste reunir as condições exigidas em lei (conhecimento

da língua, renúncia da nacionalidade anterior e compromisso de

quem cumprir os deveres, de brasileiro).

Durante o processo de naturalização, poderá qualquer cidadão

brasileiro impugná-la, desde que o faça fundamentadamente, devendo ser junta ao processo a impugnação e os documentos que

a acompanharem (art. 17).

A naturalização só produzirá efeito após a entrega da certidão, na forma dos arts. 15 e 16, e confere ao naturalizado o

gôzo de todos os direitos civis e políticos excetuados os que a

Constituição Federal atribui exclusivamente a brasileiros natos

(Lei n.o 818, modificada pela Lei n.o 3.192).

Acabamos de aludir a direitos civis e políticos. Efetivamente,

sob o aspecto subjetivo, subdividem-se os direitos em individuais

e políticos. Direitos individuais, ou, com mais propriedade, direitos civis, são aquêles que cabem ao indivíduo, como ser humano; direitos políticos são os referentes à co-participação do

indivíduo no organismo social. Preenchidas certas condições de

nacionalidade, alistamento, elegibilidade, diplomação ou investidura, assumem o caráter de direitos individuais.

Se o naturalizado, na vigência de Constituições anteriores,

exerceu qualquer mandato eletivo, depois de haver adquirido a

nacionalidade brasileira, continua sendo elegível para os cargos

de representação popular, exceto os de Presidente e Vice-Presidente da República e o de Governador (Const. Federal, art. 19 das

Disposições Transitórias).

A naturalização não importa aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge do naturalizado (art. 20). Mas, o menor

estrangeiro residente no País, filho de pais estrangeiros naturalizados brasileiros e aqui domiciliados, é considerado brasileiro para

todos os efeitos (Lei n.o 4.404, de 14-9-1964, art. 1.o). Atingida

a maioridade, deverá o interessado, para conservar a nacionalidade brasileira, optar, por ela, dentro de quatro anos (art. 2.o).

No ato da naturalização o Ministro da Justiça poderá autorizar

a tradução do nome do naturalizado, se este o requerer (art. 21).

Será nulo o ato de naturalização se provada a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos pelos arts.

8.o e 9.o (Lei n.o 818, art. 35, modificada pela Lei n.o 3.192).

A citada Lei n.o 818 encerra ainda disposições sôbre requisição da nacionalidade e direitos políticos.

 

Disposições legais referentes a estrangeiros: – Numerosos

os diplomas legais referentes a alienígenas. Limitar-nos-emos a

citar aqui os mais importantes: a) – sôbre extradição (Dec-lei n.o 394, de 28-4-1938) ; b) – sôbre expulsão (Dec. n.o

479, de 8-6-1938; Dec.-lei n.o 554, de 12-7-1938; Dec.-lei n.o

1.377, de 27-6-1939; Dec.-lei n.o 6.259, de 10-2-1944, art. 70 (para

os que contravenham disposições da lei de loterias); Dec.-lei

n.o 5.860, de 30-9-1943, art. 2.o (para os que fizerem falsa declaração

perante o registro civil para fins de aquisição da nacionalidade

brasileira); c) – Decreto-lei n.o 6.238, de 3-2-1944 (sôbre registro de estrangeiros admitidos em caráter temporário) ; d) – entrada e saída (Dec.-lei n.o 406, de 4-5-1938, e seu Regulamento,

aprovado pelo Dec. n.o 3.010, de 20-8-1938); e) – Lei n.o 3.359,

de 22-12-1957 (sôbre as condições para admissão de nacionais e

estrangeiros ao exercício de atividade remunerada no país e sóbre abolição do registro policial de estrangeiros); f) – para o

exercício da profissão de corretor de imóveis, o estrangeiro, além

dos demais requisitos, deve comprovar permanência legal e ininterrupta, no país, durante o último decênio (Lei n.o 4.116, de 27-8-1962,

art. 2.o § 1.o) ; g) – sôbre o repatriamento de portadores de doenças mentais, dispõe o Decreto n.o 24.559, de 3-7-1934, art. 25, § 2.o.

 

DO NOME. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA.

hISTÓRIA. ELEMENTOS ATUAIS DO NOME. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Definição do nome: – Um dos mais importantes atributos

da pessoa natural, ao lado da capacidade civil e do estado, é o

nome. O homem recebe-o ao nascer e conserva-o até a morte. Um

e outro se encontram eterna e indissolüvelmente ligados. Em

todos os acontecimentos da vida individual, familiar e social, em

todos os atos jurídicos, em todos os momentos, o homem tem de

apresentar-se com o nome que lhe foi atribuído e com que foi

registrado. Não pode entrar numa escola, fazer contrato, casar,

exercer um emprêgo ou votar, sem que decline o próprio nome

No sugestivo dizer de JOSSERAND, o nome é como uma etiquêta

colocada sôbre cada um de nós, êle dá a chave da pessoa tôda

inteira.

Pode ser definido como o sinal exterior pelo qual se designa,

se identifica e se reconhece a pessoa no seio da família e da comunidade. É a expressão mais característica da personalidade,

o elemento inalienável e imprescritível da individualidade da

pessoa. Não se concebe, na vida social, ser humano que não

traga um nome.

Serve para individualizá-lo não só durante a sua vida, como

também após a sua morte. Tão notória é a respectiva utilidade

que seu uso se estendeu às firmas comerciais, às coletividades,

aos navios, locomotivas e aviões, às cidades, rimas e logradouros

públicOS, aos animais, aos produtos agrícolas e até aos furacões.

 

Natureza jurídica: – Várias as opiniões sôbre essa questão. Para uns, o nome é uma forma de propriedade. Mas essa

opinião não pode ser acolhida. A propriedade comum é alienável,

prescritível, patrimonial e exclusiva. Tais caracteres são estranhos ao nome. Afirmou-se, por isso, para contornar a dificuldade, que seria uma propriedade sui-generis.

Asseguram outros que o nome é um direito da personalidade,

exercitável erga omnes e cujo objeto é inestimável. É o pensamento de FERRARA e RUGGIERO. Para terceira corrente, trata-se

de direito subjetivo e Extrapatrimonial, de objeto imaterial.

Mas, não pára aí a controvérsia. Para COLIN ET CAPITANT,

o nome é marca distintiva da filiação. Finalmente, para outros

ainda, sinal distintivo e revelador da personalidade. Dêsse

sentir é JOSSERAND, a cujo entendimento nos filiamos.

 

História: – A imprescindibilidade do nome foi reconhecida

desde os niais remotos tempos. Entre os gregos, era único e

individual (Sócrates, Platão, Aristótelesr). Cada pessoa tinha o

próprio nome e não o transmitia aos descendentes. Entre os

hebreus, era igualmente único, mas com o tempo, quando as

tribos se multiplicaram, os indivíduos passaram a ser individualizados pelo seu nome ligado ao do genitor (José Bar-Jacó José, filho de Jacó). Como observa CUNHA GONÇALVES , os nomes

do apóstolo Bartolomeu e do bandido Barrabás indicavam apenas

a filiação (Bartolomeu, filho de Tolomeu – Barrabás, filho de

Abás), mas não o da própria personagem, que se perdeu naturalmente na noite dos tempos.

Acrescenta o mesmo civilista que tal sistema predomina ainda

entre os árabes (Ali Ben Mustafa – Ali filho de Mustafá).

Aliás, desde a dominação maometana, alguns judeus passaram

a adotar, igualmente, a desinência Ben (Bensabat, Benoliel).

Entre os russos, adotam-se, no sobrenome, as partículas vitch

ou vicz, para os homens, e ovna, para as mulheres (Alexandre

Markovicz – Alexandre, filho de Marcos; Nádia Petrovna Nádia, filha de Pedro). Os rumenos usam a partícula esco (Lupesco, Popesco), enquanto os inglêses a partícula son (Stevenson).

Feita essa breve digressão, voltemos à história do nome. Em

Roma, o nome era bastante complexo. Os elementos que entravam em sua composição eram: a) – o gentílico, usado por

todos os membros da mesma gens; b) – o prenome, ou nome

próprio de cada pessoa.

Posteriormente, terceiro elemento apareceu, o cognome, devido ao grande desenvolvimento da gens e às complicações provenientes das alianças. Inicialmente, o cognome era individual,

depois se tornou hereditário. Mas, era próprio dos homens, as

mulheres não o usavam.

Nomes com três elementos, como Marco Túlio Cícero, eram

peculiares ao patriciado (Marco – prenome; Túlio – gentílico;

Cícero – cognome). Nomes de um só, no máximo de dois elementos, eram próprios da plebe (Espártaco).

Com a conquista das Gálias e da Lusitânia, passaram estas

a adotar o sistema romano, porém, com a invasão dos bárbaros,

retornou-se ao do nome único, entre êles vigorante. Paulatinamente, no entanto, os nomes bárbaros foram substituídos

pelos do calendário cristão. Tornando-se cada vez mais densa a

população, começou a surgir confusão entre pessoas com o mesmo

nome e pertencentes a famílias diversas.

Para distingui-las, recorreu-se ao emprêgo de um sobrenome,

ora tirado de qualidade ou sinal pessoal (Bravo, Valente, Branco),

ora da profissão (Monteiro), ora do lugar do nascimento (Portugal), ora de algum animal, planta ou objeto (Coelho, Carvalho,

Leite). Mas, com maior freqüência, recorria-se ao nome paterno,

em genitivo (Afonso Henriques – Afonso, filho de Henrique;

Lourenço Marques – Lourenço, filho de Marco).

Esse sobrenome, a princípio, era individual e não se transmitia hereditàriamente. Depois, todavia, começou a passar de

pai para filho. Êsse o seu caráter na atualidade.

Durante muito tempo o nome esteve à margem do direito,

sendo livre sua alteração. Foi a Ordenança de Amboise, de 1555,

que primeiro negou qualquer mudança. Hoje, respeitados o prenome e o apelido de família, possível será a modificação consoante se verá.

Alguns Códigos ocupam-se do nome, como o alemão (art. 12);

outros não, como o brasileiro. Segundo CLóvIs, julgou-se que O

princípio da reparação do dano (Cód. Civil, art. 159) seria suficiente para proteger todos os interêsses que se prendam ao nome.

No anteprojeto oferecido, o Prof. ORLANDO GOMES dedica

nada menos de sete artigos à disciplina jurídica do nome, regulando,

sucessivamente, o direito ao nome, a alteração dêste, o nome da

mulher casada, a proteção ao direito do nome, as restrições ao

emprêgo de nome alheio, a proteção do pseudônimo e a identificação da pessoa (arts. 38 a 44).

 

Elementos atuais do nome: – Presentemente, o nome da pessoa compõe-se de um prenome e do respectivo apelido de familia.

O primeiro é individual e pode ser escolhido ad libitum dos interessados, tanto na onomástica nacional, como na peregrina.

Pode ser simples (José, Antônio, Pedro), ou duplo (José

Carlos, Vítor Hugo, João Batista). Mas, nada impede seja triplo

ou quádruplo, como sucede nas famílias reais.

Entre nós, o prenome (ou nome próprio) antecede ao patronlmico ou apelido de família. Em outros países, entretanto, como

a Itália, por exemplo, primeiro se menciona o patronímico e em

seguida o prenome.

Dissemos que o prenome pode ser escolhido ad libitum dos

interessados. Não se pense, todavia, que a escolha seja arbitrária

e indiscriminada. Não seria realmente admissível adoção de

prenome que expusesse o portador à irrisão, como aquêle divulgado pelo último recenseamento em nosso país: Himeneu Casamentício das Dores Conjugais.

Aliás, o Decreto n.o 4.857, de 9-11-1939, art. 69, § único, dispõe que: “os oficiais do Registro Civil não registrarão prenomes

suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os

pais não se conformarem com a recusa do oficial, êste submeterá

o caso, independentemente da cobrança de quaisquer selos, custas

ou emolumentos, à decisão do juiz a quem esteja subordinado”.

Não obstante a excelência da disposição legal, continuam a

pulular nomes exóticos e arrevezados, fruto, não da fantasia,

talvez perdoável, porém, da mais indesculpável extravagância, como

Oderfla (Alfredo às avessas), Valdevinos e Rôdo Metálico.

O segundo elemento fundamental do nome é o patronímico

ou apelido de família. É o sinal revelador da procedência da

pessoa e serve para indicar sua filiação, sua estirpe. Como o

prenome, o apelido de família é inalterável (Dec. n.o 4.857, de

9-11-1939, art. 70, modificado pelo Dec. n.o 5.318, de 29-2-1940).

Pode ser simples (Rebouças, Carvalho) OU composto (Pais de

Barros). Pode provir do sobrenome paterno, ou materno, e também da fusão de ambos.

As partículas de, do, da, dos, e das, e seus correspondentes

em idiomas estrangeiros, também fazem parte integrante do nome,

porém, não têm a importância que muita gente lhes empresta.

Nosso direito não toma conhecimento dos títulos nobiliárquicos, que assim não fazem parte do nome. Em casos especiais,

no meio literário e artístico, como nos conventos, admite-se o

uso de nomes de guerra, de pseudônimos e designações religiosas. Trata-se, no entanto, de denominações de uso especializado

e restrito, à margem do nome verdadeiro, e que não dispensam

a pessoa de usar êste em todos os atos da vida civil.

 

Possibilidade de alteração: – O prenome será imutável.

Assim se expressa, em têrmos peremptórios, o art. 72 do Decreto

n.o 4.857, de 9-11-1939.

O dispositivo é curialmente salutar. Não se admite que uma

pessoa, registrada como Antonio, passe a chamar-se João. Semelhante mutação seria perigosa e altamente nociva aos interêsses

sociais.

Contudo, o princípio legal não é inflexível, absoluto. Estabelece, realmente, o § único, do art. 72: “quando fôr evidente

o êrro gráfico do prenome e desde que não se altere sua pronúncia, admite-se a retificação, bem como a sua mudança, mediante decisão do juiz, a requerimento do interessado, no caso do

§ único do art. 69, se os oficiais não o houverem impugnado”.

O Decreto n.o 4.857, de 1939, proibe, pois, mudança de prenomes e não simples retificação de erros. Se a pessoa foi registrada sob o nome INércia quando o certo era Nélsia, ou Anrique,

quando a grafia exata é Henrique, admite-se õbviamente a corrigenda. Da mesma forma, se a pessoa foi registrada com o

prenome no diminutivo, quando êsse não era o intento do declarante (por exemplo, Teresinha por Teresa).

Autoriza aluda a lei mudança do prenome se êste é suscetível de sujeitar o portador à irrisão, não tendo o oficial do registro civil impugnado oportunamente a designação.

Volva-se àquela pessoa registrada com o absurdo nome Himeneu. Inquestionável o direito dela de pleitear a mudança de

nome que só lhe pode criar dificuldades na da, expondo-a a

chacotas e zombarias. Da mesma forma, os tribunais têm admitido a substituição de nomes como Mussolini, Hitler e Lúcifer.

Observe-se, no entanto, que não é o fato de uma palavra ter

significação de coisa que expõe a ridículo quem a tem como

nome; nas mesmas condições encontra-se o vocábulo que apenas

exprima um nome singular.

Êsses os casos em que se admitem temperamentos à regra

legal da imutabilidade do prenome. Mas, é preciso não perder

de vista o alcance da disposição. O objetivo do legislador é evitar

que a pessoa, por malícia ou por capricho, esteja a todo instante

a mudar de nome.

Se, entretanto, não se trata de objetivo inconfessável, como

o de ocultar a própria identidade ou causar prejuízo a outrem,

mas mera retificação de engano, havido por ocasião da abertura do assento, não há como indeferir-se o pedido, colocando-se

destarte o registro em consonância com o nome sempre usado

pelo interessado.

De modo idêntico, não infringe o disposto no art. 72 simples

acréscimo ou justaposição de outro nome ao já usado pelo registrado.

Pela mesma razão, permite-se transformação de prenome singelo em composto, ou de simples em duplo (por exemplo, de

Angelino para Angelino Francisco) e vice-versa (por exemplo,

de Elisa Ercília para Elisa). Só existe restrição se se cuidar

de nome célebre ou já consagrado (Marco Antonio, Júlio César,

João Batista). Em casos tais, os elementos constitutivos do prenome interpenetram-se de tal maneira, pela alusão às personagens

que representam, que impossível se torna sua separação.

No tocante à tradução, sem embargo de algumas decisões

adversas, poucas aliás, firma-se orientação jurisprudencial no sentido de acolhê-la e deferi-la.

Além da inalterabilidade do prenome, com as atenuações já

especificadas, e que constitui um dos princípios fundamentais

nesta matéria, consagra também a lei a intangibilidade do patronlmico ou apelido de família.

Dispõe efetivamente o art. 70 do Decreto n.o 4.857, de 1939

(com a modificação introduzida pelo Dec. n.o 5.318, de 1940),

“o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade

civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o

nome, desde que não prejudique os apelidos de fanmilia, fazendo-se

a averbação com as mesmas formalidades e publicações pela

imprensa”.

Assim sendo, pode o interessado encaixar no próprio nome

outros elementos, como o sobrenome materno ou avoengo; pode

efetuar supressões, traduções e transposições. Só é obrigado

a deter-se ante o apelido de família, que não pode ser mudado,

por ser, depois do prenome, o elemento mais típico do nome.

Adverte ainda o mesmo Decreto n.o 4.857, no art. 71, que

“qualquer alteração posterior do nome, só por exceção e motivadamente será permitida, por despacho do juiz togado a que

estiver sujeito o registro e audiência do Ministério Público, arquivando-se o mandado, quando fôr o caso, e publicando-se pela

imprensa”.

Suponha-se, por exemplo, que o interessado precise alterar o

nome para fazer parte de firma comercial. Nesse caso, justificada estará a mudança. Assim acontecerá, aliás, em todos os

casos em que ocorra uma razão aceitável ou legítima.

Também permite a lei alteração do nome no caso de adoção

do registrado por terceira pessoa. Com efeito, estabelece o art. 2.o

da Lei n.o 3.133, de 8-5-1957, que “no ato da adoção serão declarados quais os apelidos de família que passará a usar o adotado”,

ajuntando o § único que “o adotado poderá formar seus apelidos

conservando os dos pais de sangue; ou acrescentando os do adotante; ou, ainda, sômente os do adotante, com exclusão dos apelidos dos pais de sangue”.

O processo de retificação vem indicado nos arts. 595 a 599

do Código de Processo Civil, sendo de instrução sumária. A

competência é tanto do juiz do lugar em que o assento foi lavrado,

com o da residência do interessado. Aliás, a Lei n.o 3.764,

de 25-4-1960, estabelece rito sumaríssimo para as retificações do

registro civil.

Observe-se, por fim, que se a retificação, pleiteada não se relacionar apenas com os sinais da identidade, mas com a própria

identidade das partes, sendo, por exemplo, posta em dúvida a

filiação, ou paternidade, aparece o interêsse público, surge a

questão de estado e seu rito é o ordinário, de acôrdo com o

art. 599 do estatuto processual.

 

Outras disposições: – A mulher assume, pelo casamento,

os apelidos do marido (Cód. Civil, art. 240). O art. 81 do Decreto

n.o 4.857, de 1939, determina que no assento de casamento, além

dos requisitos do art. 195 do Código Civil, conste o nome que

passa a ter a mulher, em virtude do casamento,

marido, vendo FORTI nessa identidade a união que deve existir

No direito romano, o nome da mulher casada era igual ao

entre as pessoas dos cônjuges.

Só se vier a ser condenada na ação de desquite perderá ela

o direito a usar o nome do marido (Cód. Civil, art. 324). Não

o perderá, todavia, com a viuvez. Mas tal direito obviamente

cessa, se ela convola segundas núpcias.

Quanto ao nome do estrangeiro domiciliado no Brasil, será

o constante de seus assentamentos no registro respectivo (Dec.-lei n.o 5.101, de 17-12-1942, art. 1.o). Sua alteração, em casos

excepcionais, só poderá ser autorizada pelo Ministro da Justiça

(art. 2.o), podendo igualmente ser deferida ao naturalizado, no

ato da naturalização, e a critério daquela autoridade, a tradução

de seu prenome (art. 3.o), ou mesmo do nome (Lei n.o 818, de

18-9-1949, art. 21).

Também merece breve alusão o nome comercial, sem dúvida,

um dos temas que mais têm preocupado os autores. Tem êle

expressivos traços que o distinguem nitidamente do nome civil.

Ao contrário dêste, que só tem valor moral, o nome comercial

tem valor pecuniário; é um quid rigorosamente apreciável em

dinheiro. Como diz o Ministro FRANCISCO CAMPOS a significação que o nome adquire para a clientela é que lhe confere

valor.

O nome civil é inalienável; o comercial, tendo conteúdo estritamente patrimonial, sendo, pois, um valor, é transmissível inter

vivos ou mortis causa, embora normalmente só possa ser cedido

juntamente com o fundo de negócio.

O nome civil não é exclusivo, ninguém pode impedir que

outrem seja registrado ou faça uso do mesmo nome. A exclusividade, porém, é inerente ao nome comercial e cabe ação cominatória para forçar o réu a abster-se de utilizar determinada denominação, pertencente ao autor, ou suscetível de confundir-se com

a dêste.

Por fim, o nome civil, além de inalienável, é também imprescritível ; não o é, todavia, o nome comercial, sujeito à prescrição

do Decreto n.o 1.236, de 14-10-1904. Está sujeito a registro no

Registro de Comércio o nome comercial a sociedade mercantil

(Lei n.o 4.726, de 13-7-1965, art. 37, n.o III, inc. 7.o).

Antes de encerrarmos êste assunto, cumpre ainda aludir ao

disposto no art. 68 do Decreto-lei n.o 3.688, de 3-10-1941: constitui

contravenção penal a recusa de dados sobre a própria identidade

ou qualificação à autoridade competente. O Código Penal, por

sua vez, no art. 185, comina penas para o delito de usurpação

de nome ou pseudônimo alheio.

 

DAS PESSOAS JURÍDICAS. GENERALIDADES. NOTÍCIA HISTÓRICA. SUA NATUREZA JURÍDICA.

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Generalidades: – Já se disse algures tratar-se de tema tormentoso, fascinante e sempre nôvo, devido às suas múltiplas,

variadas e modernas aplicações. Cada dia que passa, novos e

imprevistos horizontes se descortinam nesse proteiforme instituto

jurídico.

Para bem compreender a existência de semelhantes entidades,

as pessoas jurídicas, é preciso partir da idéia de que o indivíduo,

muitas vêzes, por si só, será incapaz de realizar certos fins, que

ultrapassam suas fôrças e os limites da vida individual. Para

consecução dêsses fins, o indivíduo tem de unir-se a outros homens, formando associações, dotadas de estrutura própria e de

personalidade privativa, com as quais supera a debilidade de

suas fôrças e a brevidade de sua vida.

Acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando

seu poder ao de outros indivíduos, o homem multiplica quase ao

infinito suas possibilidades, propiciando a execução de obras

extraordinárias e duráveis em benefício da comunidade. As fôrças

assim aglutinadas não se somam, mas se multiplicam. Por isso,

objetivos inatingíveis para um só homem são fàcilmente alcançados pela reunião dos esforços combinados de várias pessoas.

Com justeza já se afirmou anteriormente que o espírito de

associação obedece, em tôdas as suas manifestações, a duas fôrças

fundamentais, simultâneas e concorrentes: a) – de um lado, a

tendência inata do homem para o convívio em sociedade; b) de outro, a acenada vantagem que resulta da conjugação de fôrças

e que se expressa pelo princípio mecânico da composição das fôrças

paralelogramo e segundo o qual o efeito da resultante é o

produto e não a soma aritmética das fôrças agrupadas.

Surgem assim as pessoas jurídicas, também chamadas pessoas

morais (no direito francês) e pessoas coletivas (no direito português) e que podem ser definidas como associações ou instituições formadas para a realização de um fim e reconhecidas pela

ordem jurídica como sujeitos de direitos.

 

Notícia histórica: – Como diz CALOGERO GANGI no antigo

direito romano a pessoa jurídica não existia. Na primeira fase

do Império Romano, conheciam-se, entretanto, certas associações

de interêsse público, como universitates, sodalitates, corpora e

collegia. No direito de JUSTINIANO, enriqueceu-se a pessoa jurídica com o acréscimo das fundações. Mas os romanos sempre se

mostraram muito sóbrios, muito parcimoniosos nesse tema e jamais

tiveram a menor idéia a respeito das vastas abstrações metafísicas que os escritores alemães iriam formular séculos mais tarde.

Também no antigo direito germânico não existe o conceito

de pessoa jurídica. As pessoas naturais, integrantes da coletividade, eram os verdadeiros sujeitos dos direitos. O conceito da

personalidade jurídica só penetrou no direito germânico com a

posterior recepção do direito romano.

Foi o direito canônico que desenvolveu tal instituto com o

incremento das fundações, então denominadas corpus mysticum.

Qualquer ofício eclesiástico, provido de patrimônio próprio, era

considerado um ente autônomo. A princípio, as fundações eram

subordinadas à Igreja; mais tarde, porém, tornam-se independentes (pium corpus, sancta domus, hospitalis).

Mais recentemente, as associações e instituições passaram a

interessar ao Estado, especialmente do ponto de vista político.

Nos tempos modernos, elas multiplicaram-se de modo impressionante, para os fins mais diversos, quer de ordem pública, quer

de ordem privada.

Tivemos então as autarquias ou entidades paraestatais, as

sociedades de economia mista, os institutos previdenciários, as

caixas de aposentadorias e pensões, as caixas econômicas e montes

de socorro, os sindicatos, os partidos políticos, as sociedades literárias, científicas, artísticas, esportivas e beneficentes.

As autarquias correspondem àquilo que os franceses denominam établissements publics. São ramos dos serviços gerais do

Estado, que se destacam do conjunto para serem erigidos em órgãos dotados de vida própria.

No dizer de TITO PRATES DA FONSECA, são pessoas jurídicas

de direito público, descentralizações da administração geral (União,

Estado e Município). Assim as define o Decreto-lei n.o 6.016,

de 22-11-1943, art. 2.o: considera-se autarquia, para efeito dêste

decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade

de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei.

Têm elas tríplice característica: a) – a existência das autarquias deriva da lei, que lhes confere aptidão para adquirir

um patrimônio; b) – têm administração distinta da administração geral ou local; c) – estão sob a fiscalização e contrôle

do govêrno.

Aludiu-se acima às entidades paraestatais. Como observa

FERRARA, trata-se de designação nova, que, para alguns, parece enigmática. São satélites do Estado no desenvolvimento de

sua atividade.

Entre nós, não se faz qualquer distinção a respeito de autarquia e entidade paraestatal. São expressões sinônimas, têm o

mesmo significado.

As sociedades de economia mista nascem da fusão do capital

público com o particular. A pessoa jurídica de direito público

interno associa-se a particulares, fundando emprêsas destinadas a

realizar serviço de interêsse da coletividade. Essa mútua colaboração, visando à obtenção de um fim social, repousa no interesse que o povo tem na execução do serviço. Como assevera

ERIMÁ CARNEIRO, verifica-se a existência de economia mista

toda vez que o Estado cria, regulamenta e administra uma empresa privada.

Os institutos previdenciários têm por fim prestar assistência

às classes trabalhadoras, nos têrmos da Constituição Federal e

do direito social, notadamente do Decreto n.o 35.448, de 1-5-1954,

da Lei n.o 3.807, de 26-8-1960 e do Decreto n.o 48.959-A, de 19-9-1960.

Enfim, essas e as demais entidades já mencionadas (sindicatos, partidos políticos, caixas e sociedades civis), estão a evidenciar a extensa contribuição que, nestes últimos tempos, vem

recebendo a teoria das pessoas jurídicas.

Paralelamente a tal expansão de entes e de fins, assiste-se

igualmente, na atualidade, à ampliação do conceito técnico-jurídico da pessoa jurídica. Ela já não é mais figura exclusiva do

direito privado, como o foi por muito tempo, mas, de direito universal, de direito público e privado. Sua tendência atual é de

abraçar, na respectiva sistematização,

todos os entes da vida social.

Sua posição, portanto, no direito moderno, é muito mais importante que na primitiva ordem jurídica.

 

Sua natureza jurídica: – Tal questão é campo aberto às

mais sutis discussões e às polêmicas mais ardentes, em que tomaram parte civilistas, romanistas, filósofos do direito, criminalistas, comercialistas e até canonistas.

Várias teorias formularam-se a respeito: a) – da ficção;

b) – da equiparação; c) – orgânica ou da realidade objetiva;

d) – da realidade das instituições jurídicas.

A primeira teoria, da ficção, constitui a doutrina tradicional.

Originou-se do direito canônico e prevaleceu até o século passado.

Hoje, encontra-se em franco descrédito.

Ela parte do princípio de que só o homem é capaz de ser

sujeito de direitos. Mas, o ordenamento jurídico pode modificar

êsse princípio, ora negando capacidade ao homem (como no caso

do escravo), ora estendendo-a a outros entes que não o homem,

como as pessoas jurídicas, que constituem sêres fictícios, incapazes de vontade e que são representados como os incapazes. A

pessoa jurídica é assim criação artificial da lei para exercer

direitos patrimoniais; é pessoa puramente pensada, mas não

realmente existente. Só por meio de abstrações se obtém essa

personalidade.

É a teoria sustentada por SAVIGNY e defendida por VAREILLES-SOMMIÊRES, para quem a pessoa jurídica não existe senão na

Inteligência, sendo puro ato de espírito; é pessoa imaginária,

sem qualquer realidade, sem qualquer objetividade, simples efeito de ótica, simples projeção.

No fundo, dela não diverge a de IHERING. Para êste, a pessoa jurídica não é senão um sujeito aparente, um expediente

técnico, a ocultar os verdadeiros sujeitos, que são sempre os homens. A pessoa jurídica é uma máscara, um modo de designar

as pessoas reais. É um biombo, atrás do qual se ocultam os

verdadeiros protagonistas das relações jurídicas.

A teoria da ficção não pode ser aceita. Demonstrou-o GIORGIO

DEL VECHIO. Ela não cuidou de explicar de maneira alguma

a existência do Estado como pessoa jurídica. Quem foi o criador

do Estado? Uma vez que êle não se identifica com as pessoas

físicas, deverá ser igualmente havido como ficção? Nesse caso,

o próprio direito será também outra ficção, porque emanado do

Estado. Ficção será, portanto, tudo quanto se encontre na esfera

jurídica, inclusive a própria teoria da pessoa jurídica.

A segunda teoria, da equiparação (WINDSCHEID e BRINZ), de

modo idêntico, nega qualquer personalidade jurídica como substância. Ela admite, tão-somente, que há certas massas de bens,

determinados patrimônios, equiparados, no seu tratamento jurídico, às pessoas naturais. As pessoas jurídicas não passam de

meros patrimônios destinados a um fim específico, ou patrimônios

personificados pelo direito, tendo em vista o objetivo a conseguir-se.

O mesmo DEL VECCHIO evidencia a inaceitabilidade de semelhante concepção, que personaliza o patrimônio, elevando os bens

ao plano de sujeitos de direitos e, por outro lado, rebaixa as

pessoas, até confundi-las com as coisas.

A teoria da realidade objetiva, também chamada orgânica,

parte de base diametralmente oposta à da ficção. Pessoa não é

só o homem. Junto dêste há entes dotados de existência real,

tão real quanto a das pessoas físicas. São as pessoas jurídicas,

que são realidades vivas.

Por outras palavras, junto à pessoa natural, como organismo

físico, há organismos sociais, ou pessoas jurídicas, que têm vida

autônoma e vontade própria, cuja finalidade é a realização do

fim social. Por conseguinte, pessoas jurídicas são corpos sociais,

que o direito não cria, mas que se limita a declarar existentes.

O principal representante dessa teoria foi OTTO GIERKE.

Teve ela grande difusão, notadamente na Alemanha, sendo seguida por VON TUHR e ZITELMANN.

Mas essa teoria recai na ficção quando se refere à vontade

própria da pessoa jurídica. A vontade é peculiar aos homens;

como fenômeno humano, não pode existir num ente coletivo. Como

observa FERRARA, é navegar a plenas velas no mar da fantasia

aludir à vontade de um ente coletivo. Cai assim por terra tôda

a construção jurídica arquitetada pela teoria orgânica.

Entre as duas posições antagônicas (teoria da ficção e teoria

da realidade), interpõe-se a da realidade técnica ou juridica e

que fornece a verdadeira essência jurídica da pessoa jurídica.

Sendo eclética, ela reconhece que há uma parcela de verdade

em cada uma daquelas teorias. Do ponto de vista físico e natural, só a pessoa física é realidade. Sob êsse aspecto, portanto, a pessoa jurídica não passará de ficção.

Mas, tôda ciência aprecia diversamente os fenômenos, tôda

ciência define êsses fenômenos mediante critérios próprios. Ora,

a noção de personalidade, de sujeito de direito, não é noção

que se vá buscar nas ciências naturais, porém, noção jurídica,

cuja definição há de ser procurada na ciência jurídica.

Assim como a personalidade humana deriva do direito (tanto

que êste já privou sêres humanos de personalidade – os escravos),

da mesma forma pode êle concedê-la a outros entes, que não os

homens, desde que colimem a realização de interêsses humanos.

A personalidade jurídica não é, pois, uma ficção, mas uma

forma, uma investidura, um atributo, que o Estado defere a certos

entes, havidos como merecedores dessa situação. O Estado não

outorga tal predicado de maneira arbitrária e sim tendo em vista

determinada situação, que já encontra devidamente concretizada.

A pessoa jurídica tem assim realidade, não a realidade física

(peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal,

a realidade das instituições jurídicas. No âmbito do direito, portanto, as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo

outorgado às pessoas físicas.

 

Classificação das pessoas jurídicas: – As pessoas jurídicas

podem ser classificadas: a) – quanto às suas funções e capacidade; b) – quanto à sua estrutura; c) – quanto à sua nacionalidade.

Sob o primeiro aspecto, as pessoas jurídicas são de direito

público, interno ou externo, e de direito privado (Cód. Civil,

art. 13). Quanto ao segundo, elas se subdividem em associações

e fundações (opinião tradicional). Finalmente, com referência à

nacionalidade, as pessoas jurídicas são nacionais ou estrangeiras.

Outra classificação poderia ser ainda mencionada; as pessoas

jurídicas subdividir-se-iam em entes civis e entes eclesiásticos.

Daquela primeira classificação falaremos logo mais. Por enquanto, deter-nos-emos na segunda, levada a efeito sob o aspecto

de sua estrutura (associações e fundações).

Associações e fundações dependem necessàriamente da coexistência de dois elementos, um pessoal e outro real, a reunião

de várias pessoas e o acervo de bens. Um e outro não podem

ser dissociados. Na frase de SCHAFFLE, a reunião de várias pessoas sem a presença do elemento real equivale à alucinação espiritista; a reunião de bens sem o elemento pessoal, por sua vez,

corresponderá ao absurdo materialista.

Distinguem-se as associações das fundações por caracteres

inconfundíveis. Os requisitos integrantes das primeiras são a

pluralidade de pessoas e o escopo comum que a estas anima. Os

das segundas são o patrimônio e sua destinação a um fim.

Como afirma ANDREA TORRENTE, aquelas têm, é claro, um

patrimônio, mas êsse patrimônio tem função instrumental, representa um meio para a consecução dos fins colimados pelos sócios.

Nestas, nas fundações, o patrimônio constitui o elemento essencial,

juntamente com o objetivo a que êle se destina.

As associações ou sociedades têm órgãos dominantes, as fundações, órgãos servientes, as primeiras, fins internos e comuns,

as segundas, fins externos e alheios.

Outras disposições: – A teoria da personalidade jurídica é

dominada por alguns princípios fundamentais: a) – a pessoa

jurídica tem personalidade distinta da de seus membros (universitas distat a singulis), embora êsse princípio esteja presentemente

abalado em matéria de locação credial, como se viu anteriormente; b) – a pessoa jurídica tem patrimônio distinto. Essa

autonomia patrimonial é caracterizada por dois preceitos: quod

debet universitas non debent singuli e quod debent singuli non

debet universitas; c) – a pessoa jurídica tem vida própria,

distinta da de seus membros.

Em regra, a pessoa jurídica tem os mesmos direitos que a

pessoa natural, pode contratar, adquirir por testamento, sujeita-se

à prescrição (Cód. Civil, art. 163). Exerce ainda alguns direitos

personalíssimos, como a nacionalidade e o nome.

Mas, õbviamente, não pode casar, adotar, ou testar, nem

exercer a testamentaria, nem ser acionista de emprêsa jornalística

(Lei n.o 2.083, de 12-11-1953, art. 2.o). Como se expressa o anteprojeto ORLANDO GOMES (art. 65), as pessoas jurídicas podem

adquirir os direitos e assumir as obrigações que, por sua natureza,

não sejam privativos da pessoa humana.

Também não podem cometer crimes (societas delinquere non

potest – universitas non delinquunt). Agindo por intermédio

de representantes, se êstes por acaso exorbitam, desviando-se da

lei, recai individualmente sôbre êsses representantes a culpa pelos

atos criminosos praticados em nome delas. Já decidiu por isso

o Supremo Tribunal Federal que não cabe ação penal contra pessoa jurídica.

Mas, se esta não pode ser sujeito ativo de delitos (singulorum proprium est maleficium), pode, todavia, ser sujeito passivo,

excluidas naturalmente as figuras criminosas inaplicáveis, rejeitada igualmente a possibilidade de ser a pessoa jurídica sujeito

passivo de delitos contra a honra, ainda que de difamação.

 

DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.

SUA ENUMERAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL

DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.

 

Enumeração das pessoas jurídicas de direito público: Como vimos anteriormente, as pessoas jurídicas são de direito

público, interno ou externo, e de direito privado (Cód. Civil,

art. 13).

As pessoas jurídicas de direito público externo, regidas pelo

direito internacional, são as nações estrangeiras e a Santa Sé.

Entre elas pode ser igualmente incluída a Organização das Nações

Unidas (O.N.U.).

As pessoas jurídicas de direito público interno estão parcialmente enumeradas no art. 14 da lei civil: I) – a União;

II) – cada um dos seus Estados e o Distrito Federal; III) cada um dos municípios legalmente constituídos.

Essa enumeração não esgota, contudo, o elenco das pessoas

jurídicas de direito público interno. Efetivamente, as autarquias

administrativas são pessoas jurídicas de direito público interno,

nos têrmos do Decreto-lei n.o 6.016, de 22-11-1943, que assim dispõe, no art. 2.o: “considera-se autarquia, para efeito dêste decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de

direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”.

Sob regime autárquico encontram-se, exemplificativamente, na

órbita federal, a Estrada de Ferro Central do Brasil (Dec.-lei

n.o 3.306, de 24-5-1941), o Lloyd Brasileiro (Lei n.o 420, de

10-4-1937) e a Estrada de Ferro Noroeste do Brasil; na órbita

estadual, o Departamento de Estradas de Rodagem (Dec.-lei

n.o 16.546, de 26-12-1946), o Departamento de Águas e Energia

Elétrica (Lei n.o 1.350, de 12-12-1951, art. 1.o), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei n.o 4.118, de 27-8-1962, art. 3.o)

e a Superintendência Nacional de Abastecimento (Lei Delegada

n.o 5, de 26-9-1962, art. 1.o).

São ainda pessoas jurídicas de direito público interno os

partidos políticos (Lei n.o 4.740, de 15-7-1965, art. 2.o).

Têm personalidade jurídica de direito privado o Serviço Social de Indústria (SESI) (Dec.-lei n.o 9.403, de 25-6-1946, art.

2.o) e o Serviço Social do Comércio (SESC) (Dec.-lei n.o 9.853,

de 13-9-1946, art. 2.o). Por igual, o SENAI é entidade de direito

privado, o mesmo acontecendo com o SASSE (Lei n.o 3.149,

de 21-5-1957; Dec. n.o 50.223, de 28-1-1961).

Quanto aos Territórios, só quando constituídos em Estados,

nos têrmos do art. 3.o da Constituição Federal, adquirirão personalidade jurídica.

 

Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público: – Dupla a atividade exercida pelo Estado, a jurídica e

a social. A atividade jurídica é aquela que colima o asseguramento da ordem jurídica interna e a defesa do território contra o

inimigo externo. O asseguramento da ordem jurídica interna,

por sua vez, compreende a manutenção da ordem pública e a distribuição da justiça. A atividade social tem por objeto a promoção do bem comum.

Para realizar êsses fins e preencher suas funções, o Estado

lança mão de pessoas físicas, agentes e funcionários públicos, aos

quais delega os necessários podêres. Age, assim, por meio de

representantes, cujos atos, em última análise, são atos da própria

administraçãO pública.

Êsses representantes, no desempenho de suas funções, no

exercício de suas atividades, podem ocasionar danos ou lesões de

direito aos particulares. Tais danos serão ressarcíveis?

Antigo e profundo o debate doutrinário manifestado a respeito. A teoria mais remota é a da irresponsabilidade absoluta

do Estado. Segundo o seu ponto de vista, o Estado é o órgão

gerador do direito, o Estado existe para exercer a tutela do direito. Assim, quem com êle contrata deve saber de antemão que

o mesmo não pode violar a lei; quem contrata com o funcionário

público deve saber que êste só pode ser considerado preposto do

Estado enquanto se mantém nos limites traçados pela lei. Se o

funcionário, na sua atuação, fere direitos individuais, ao próprio

funcionário pessoalmente, e não ao Estado, caberá a obrigação

de reparar o dano.

Essa doutrina, que mereceu, no Senado francês, o epíteto

de tese feudal, não pode ser acolhida; na atualidade, está mesmo

totalmente abandonada. Ela constitui clamorosa injustiça, é a

negação do próprio direito, repudiada pela consciência jurídica

universal.

O princípio hoje dominante, sem qualquer impugnação séria,

é o da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público.

Com PAUL DUEZ, podemos mesmo dizer que a responsabilidade

é a regra, a irresponsabilidade a exceção.

Qual, porém, o fundamento jurídico dessa responsabilidade?

A teoria civilista, procurando responder a essa indagação, começa

por estabelecer diferença entre atos de império e atos de gestão.

Realmente, no exercício de sua atividade, ora o Estado age como

entidade sobarana, cujo poder é irresistível, ora se conduz como

um particular qualquer na administração de seu patrimônio. No

primeiro caso, pratica atos de império (por exemplo, quando o

executivo decreta desapropriação por necessidade pública, quando

o legislativo expede lei, quando o judiciário profere sentença)

no segundo, efetua atos de gestão (por exemplo, quando realiza

concorrência pública, quando celebra determinado contrato).

Segundo a doutrina civilista, o dano não é indenizável quando

resulta de ato de império, pois, no dizer de LAFERRIERE, é típico

da soberania impor-se a todos sem compensação. Se o prejuízo

advém, todavia, de ato de gestão, preciso será distinguir se houve,

ou não culpa. Se houve culpa, a indenização é devida. Sem

culpa não há ressarcimento do dano.

É inaceitável semelhante doutrina. Só se pode tachar de

arbitrária a distinção entre ato praticado jure imperii ou jure

gestionis. Realizando um ou outro, o Estado é sempre o Estado.

Mesmo quando pratica simples ato de gestão o poder público

age, não como um mero particular, mas para consecução de

seus fins. Assim, não se pode dizer que o Estado é responsável

quando pratica atos de gestão e não o é, quando realiza atos de

império. Negar indenização neste caso é subtrair-se o poder público à sua função específica, a tutela dos direitos.

Em verdade, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito

público interno encontra-se hoje inteiramente fora do conceito civilista da culpa, situando-se decisivamente no campo do direito

público.

Efetivamente, é nesse direito, não no direito privado, que

vamos localizar o fundamento da responsabilidade, que se baseia

em vários princípios (eqüidade, política jurídica), sendo, porém,

o mais importante o da igualdade dos ônus e dos encargos sociais.

O serviço público é organizado em benefício da coletividade. Mas,

na sua atuação, pode êle produzir danos, acarretar certos malefícios. Devem êstes ser suportados por todos indistintamente,

contribuindo cada um de nós, por intermédio do Estado, para o

ressarcimento do prejuízo sofrido por um só.

A responsabilidade do poder público não mais se baseia,

portanto, nos critérios preconizados pelo direito civil. Funda-se

ela em razões de ordem solidarista; a administração pública responde pelos deveres oriundos da solidariedade social. Aliás, já

ensinava AMARO CAVALCANTI que assim como existe igualdade

de direitos, deve igualmente existir igualdade dos encargos, princípio que se tornou fundamental no direito constitucional dos

povos civilizados.

Repetimos, pois: modernamente, todas as questões relacionadas com a responsabilidade civil do Estado apóiam-se em preceitos

do direito público. Assentam-se assim em princípios mais largos,

ampliando-se o campo das reparações.

Três as teorias filiadas ao direito público: a) – do risco

integral; b) – da culpa administrativa, ou da culpa do serviço

público; c) – do acidente administrativo.

Pela teoria do risco integral, de todos os prejuízos, de todas

as lesões de direito ocasionadas aos particulares pelos funcionários, cabe indenização, quer se trate de ato de império ou de ato

de gestão, quer seja regular ou irregular o funcionamento do

serviço público. Na responsabilidade do Estado, que independe

do pressuposto subjetivo da culpa, prepondera o caráter objetivo.

Pela teoria da culpa administrativa, ou culpa do serviço

público, só há direito a indenização quando se prova que houve

negligência, imprudência ou imperícia, culpa in eligendo ou in

vigilando, em suma, violação de qualquer dever jurídico por

parte dos representantes do poder público. Há, como se percebe,

grande semelhança entre essa teoria e a da responsabilidade fundada no direito civil; nesta, a culpa é do funcionário, naquela,

do próprio serviço público.

Por fim, a teoria do acidente administrativo procura combinar as duas anteriores. Por ela, o ofendido tem direito a indenização, não só quando se demonstra ter sido culposo o funcionamento do serviço público (culpa administrativa), como também

quando se evidencia que o prejuízo adveio de fato objetivo de

irregularidade material, de acidente administrativo, ainda que

insignificante, de culpa anônima do serviço (risco integral).

O Código Civil havia disposto no art. 15: – “as pessoas

jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos

dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a

dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

Êsse preceito legal, todavia, não esgota inteiramente o assunto.

Como diz o Ministro OrozIMbo NONATo cuida apenas de um

de seus aspectos, fixando a responsabilidade em caso de culpa do

funcionário. É o que se desume das expressões: procedendo de

modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei.

Mas, a Constituição Federal foi além, preceituando no art.

194: – “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa

qualidade, causem a terceiros”. E remata o § único: – “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano,

quando tiver havido culpa dêstes”.

Todos os intérpretes são unânimes em afirmar a integral

adoção da responsabilidade objetiva pelo texto constitucional.

Realmente, como observa AGUIAR DIAS, se a ação regressiva

cabe quando tiver havido culpa do funcionário público, segue-se

que não haverá ação regressiva quando inexistir culpa, embora o

Estado continue a responder pelas conseqüências do evento lesivo.

A Constituição Federal alargou, pois, consideràvelmente, o

conceito da responsabilidade civil, de modo a abranger aspectos

concretos que o direito anterior não conhecia, ou não levava em

conta para conceder indenização. Presentemente, para que o

Estado responda civilmente, basta a existência do dano e do nexo

causal com o ato do funcionário, ainda que lícito, ainda que regular. A idéia da causalidade do ato veio substituir a da culpabilidade do agente. Por outras palavras, é o acolhimento da

teoria do risco integral, iterativamente consagrada pela jurisprudência.

Entretanto, para empenhar a responsabilidade do Estado por

ato de seu servidor, é essencial que êste se ache em serviço por ocasião

do evento danoso. Preciso é que o representante pratique

o ato nessa qualidade, isto é, no exercício da função pública, e

não individualmente, no caráter de pessoa privada. Mas, provado que o funcionário agiu nessa qualidade, a Fazenda paga,

ainda que aquêle tenha excedido os limites legais de suas funções,

transgredido seus deveres ou praticado abuso de poder.

Ainda que a violação do direito resulte de crime cometido

pelo funcionário, continua o Estado responsável. O Decreto federal n.o 24.216, de 9-5-1934, dispunha que a União, o Estado e

o Município não responderiam civilmente pelos atos criminosos

de seus representantes, funcionários ou prepostos, ainda quando

praticados no exercício do cargo, função ou desempenho de seus

serviços, salvo se nêles fôssem mantidos após a sua verificação.

Essa lei, entretanto, foi reiteradamente havida por inconstitucional, sendo revogada pelas Constituições de 1934 e 1937. Hoje,

não mais pode prevalecer ante os claros têrmos do art. 194, da

Constituição de 1946.

Não importa que o servidor público seja graduado ou não.

Ainda que subalterno, como soldado de polícia ou motorista, pode

induzir a responsabilidade do Estado. Aliás, modernamente, em

nosso direito administrativo, não há margem para qualquer discriminação entre empregados e funcionários públicos, que são

expressões sinônimas.

A Constituição de 1934 estabelecia litisconsórcio necessário

nas ações de indenização movidas contra a administração pública. Dispunha realmente o art. 171, § 1.o, que “na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada

por funcionário, êste será sempre citado como litisconsorte”. A

responsabilidade de ambos era solidária. Na Constituição de

1946 o sistema é diverso: a ação pode ser dirigida apenas contra

o Estado, não há mais litisconsórcio, nem solidariedade. A atual

Constituição restaurou o primitivo sistema do Código Civil.

À Fazenda assegura-se direito de regresso, isto é, direito de

reembolsar-se do que despendeu, desde que ocorra culpa do funcionário. O Estatuto dos Funcionários Públicos da União (Lei

n.o 1.711, de 28-10-1952, nos arts. 196 a 200, estabelece várias disposições sôbre a responsabilidade dos funcionários e a mencionada ação regressiva. O Decreto-lei n.o 3.240, de 8-5-1941, sujeita

a seqüestro os bens de pessoas indiciadas por crime de que resulte

prejuízo para a Fazenda. Por sua vez, a Lei n.o 3.164, de 1-6-1957,

art. 1.o, sujeita igualmente a seqüestro bens adquiridos por servidor público, por influência ou abuso do cargo ou função pública, ou de emprêgo de entidade autárquica. A Lei n.o 3.502,

de 21-12-1958, regula o seqüestro e o perdimento de bens nos

casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo

ou função. Finalmente, a Lei n.o 4.619, de 28-4-1965, dispõe

sôbre a ação regressiva da União contra seus agentes.

Vejamos agora alguns atos do poder público que podem originar indenizações. Comecemos pela Municipalidade, que, através

de obras públicas, eleva ou rebaixa leito de rua, abre galeria em

via pública, ou inescusàvelmente interrompe sua execução. Se

com êsse procedimento causa dano a particulares, fica obrigado

a ressarci-lo, independentemente de qualquer idéia de culpa.

Da mesma forma, empenhará sua responsabilidade civil se

se descura da conservação do serviço de esgotos, ou de rêdes

pluviais, dando ensejo a vasamentos e inundações, outrossim,

se negligencia a conserva de estradas, provocando acidentes ~.

Suponha-se ainda que a Municipalidade concede alvará para

construção e depois o revoga; ou, então, injustamente, denega

o respectivo licenciamento. Nesses e em muitos outros casos,

patente a responsabilidade do poder público, que não pode fugir

a reparação do dano.

Passemos agora à órbita estadual: multidão em tumulto depreda e saqueia estabelecimento comercial, não logrando a polícia

manter a ordem; o serviço de trânsito expede certificado relativo a automóvel, omitindo, porém, a existência de pactum reservati dominii, sendo assim negociado o carro; motorista de carro

oficial provoca atropelamento ou colisão; funcionário de hospital psiquiátrico é morto por insano ali recolhido; menor internado em reformatório perde uma das vistas em conseqüência

de imperícia do médico oficial; transeunte é atingido por disparos feitos por soldado em perseguição a desordeiro.

Por fim, na esfera federal, o correio deixa de entregar valores nêle postados; o poder público efetua desapropriação indireta, esbulliando violentamente trecho de terra para abertura de

estrada; dá ensejo a explosão de material bélico depositado em

centro urbano.

Não precisamos ir além para deixar sublinhada a infinita riqueza das aplicações práticas oriundas da responsabilidade civil

do Estado.

Cumpre frisar apenas que êste não responde pelos danos decorrentes de atos judiciais, quer provenientes da jurisdição graciosa, quer da jurisdição contenciosa. A irresponsabilidade do

Estado por atos do judiciário é fatal corolário da autoridade da

res judicata.

Só em caso de prisão ilegal poderá ser êle eventualmente

obrigado a compor os danos causados, ou, então, na hipótese

prevista no art. 630 do Código de Processo Penal.

Aquela irresponsabilidade, há pouco mencionada, estende-se

igualmente aos atos do Ministério Público, desde que cobertos

amparados por decisão judicial.

O Estado também não responde pelos prejuízos causados a

particulares pela ação revolucionária, que não podia prevenir, ou

pelo combate aos rebeldes. Nesse caso, está em jôgo a legítima

defesa ou o exercício regular de um direito (Cód. Civil, art.

160, n.o I).

De modo idêntico, exclui-se a responsabilidade ocorrendo caso

fortuito ou fôrça maior (Cód. Civil, art. 1.058, § único).

 

DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO.

SUA ENUMERAÇÃO E REPRESENTAÇÃO. COMÊÇO

DA PESSOA JURÍDICA. REGISTRO. DAS SOCIEDADES E ASSOCIAÇÕES CIVIS. DAS FUNDAÇÕES.

TERMINAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

 

Enumeração: – São pessoas jurídicas de direito privado

(Cód. Civil, art. 16): I) – as sociedades civis, religiosas, pias,

morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações; II) – as sociedades mercantis.

De nossa exposição excluiremos para logo as sociedades mercantis que continuam a reger-se pelo estatuído nas leis comerciais

(Cód. Civil, art. 16, § 2.o), sendo por isso estudadas nesse ramo

do direito privado (Cód. Comercial, arts. 300 a 353).

Serão objeto de nossa apreciação, tão-somente, as sociedades

civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações.

Salientaremos inicialmente que, do ponto de vista doutrinário, não se confundem sociedades civis e associações. Nas primeiras, há o fito de lucro, enquanto nas segundas, inexiste finalidade lucrativa. O objeto das associações é puramente cultural,

beneficente, altruísta, religioso, esportivo ou moral.

Num só conceito, todavia, no de corporação, reuniremos

as duas espécies, para melhor distingui-las das fundações, que

consistem, segundo definição de CLÓvIS em universalidades de

bens personalizadas, em atenção aos fins que lhes dão unidade,

ou ainda, em patrimônios transfigurados pela idéia, que os põe a

serviço de um fim determinado.

Associações e fundações correspondem, respectivamente, às

universitas personarum e universitas bonorum do antigo direito.

Estremam-se por caracteres distintivos bem nítidos.

Corporação: gênero de que a associação e a sociedade são espécies.

Nas primeiras, há interêsses, fins e meios próprios, exclusivos

dos sócios; nas segundas, os fins e interêsses não são próprios,

mas alheios, isto é, do fundador. Além disso, naquelas, os fins

podem ser alterados pelos associados; nestas, os fins são perenes

e imutáveis, limitando-se os administradores a executá-los simplesmente.

Nas associações, o patrimônio é constituído pelos consócios,

já que o interêsse é exclusivo dêles: nas fundações, o patrimônio

é fornecido pelo instituidor, que tanto pode ser um particular

como o Estado.

Por fim, naquelas, os associados deliberam livremente, dizendo-se por isso que seus órgãos são dirigentes ou dominantes;

nestas, as resoluções são delimitadas pelo instituidor, afirmando-se por isso que seus órgãos são servientes.

Cumpre mencionar a existência de escritores que concebem

ainda terceiro tipo de pessoa jurídica de direito privado, as instituições. Em face do nosso direito positivo, porém, as pessoas

jurídicas de direito privado enquadram-se nas espécies previstas

no art. 16 do Código Civil.

O § 1.o do mesmo artigo esclarece que as sociedades mencionadas no n.o I só se poderão constituir por escrito, lançado no

registro geral (art. 20, § 2.o), e reger-se-ão pelo disposto a seu

respeito neste Código, Parte Especial (arts. 1.363 a 1.409).

A Lei n.o 92, de 27-7-1935, regulamentada pelo Decreto n.o

50.517, de 2-5-1961, determina as regras pelas quais são as sociedades declaradas de utilidade pública. Em São Paulo, a Lei

estadual n.o 3.198, de 25-10-1955, estabelece as regras para que

se obtenha a mesma declaração.

 

Representação: – As pessoas jurídicas serão representadas,

ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem

os respectivos estatutos designarem, ou, não o designando, pelos

seus diretores (Cód. Civil, art. 17). O Código de Processo Civil,

por sua vez, no art. 86, dispõe que as pessoas jurídicas serão representadas em juízo por seus administradores ou por aquêles

a quem os estatutos conferirem podêres de representação.

Cumpre não confundir essa representação com a inerente aos

incapazes. Quanto a êstes, a vontade do representante substitui

a dos representados; nas pessoas jurídicas, a vontade reside no

próprio ente, sendo o representante o meio de exteriorizar essa

vontade.

Referentemente à representação das pessoas jurídicas de direito público interno, dispõe o Código de Processo Civil, no art.

87, que “a União será representada em juízo por seus procuradores; os Estados, por seus advogados ou procuradores; os Municípios, por seus prefeitos ou procuradores; o Distrito Federal

e os Territórios, por seus procuradores”.

Junto à justiça comum, o Procurador-Geral da República

representa a União; nos Estados, em tôdas as instâncias, esta é

representada pelos Procuradores da República (Lei n.o 1.341, de

30-1-1951, arts. 30, n.o II, e 38). A citação inicial da União recairá num ou noutros, conforme o caso (art. 42).

O Estado de São Paulo, por sua vez, será citado na pessoa do

Procurador-Geral do Estado (Lei estadual n.o 2.829, de 1-12-1954).

É manifesto que a quem quer que entre em relações de negócio com pessoa jurídica toca o dever elementar de perquirir

de antemão quem tem qualidade para representá-la e qual a extensão dos podêres de seu representante.

 

Comêço da pessoa jurídica: – A constituição das sociedades

e associações civis depende do concurso de dois elementos: o material e o formal.

Compreende o primeiro: a) – os atos de associação; b)

- o fim a que se propõe a pessoa jurídica; c) – o conjunto

de bens necessários à consecução dêsse fim.

Os atos de associação dizem respeito ao agrupamento dos

associados e consócios, os quais, por abstração, são considerados

como um único sujeito. O número dêles é vário, podendo ser

limitado ou ilimitado, mas nunca inferior a dois. Não se concebe a existência de pessoa jurídica com um só membro.

As condições de admissão devem ser especificadas nos estatutos, compromissos, contrato social, no ato constitutivo, enfim.

Elas podem concernir à nacionalidade, lugar do nascimento, estado civil, sexo, crença, profissão, raça, curso em determinada

escola e outros pontos de referência.

Os associados podem distribuir-se por diferentes categorias:

fundadores, contribuintes, remidos, honorários, beneméritos, correspondentes. O ato constitutivo esclarecerá quais os direitos

e deveres de cada categoria, concedendo-lhe, ou negando-lhe, o

direito de voto.

Todos os sócios têm, realmente, o direito de votar nas assembléias gerais (Cód. Civil, art. 1.394, primeira parte). O direito de voto é inerente à qualidade de sócio, mas o contrato

pode estabelecer o modo de exercê-lo. Assim, nas sociedades anônimas, os estatutos podem fixar o número de ações que o acionista há de possuir para o exercício do voto; em certas sociedades,

o contrato pode dispor, por exemplo, que apenas os sócios mais

velhos tenham o direito de votar. O contrato, ou os estatutos,

podem, portanto, sem violação do citado art. 1.394, ampliar ou

restringir o direito.

Quanto ao fim a que se propõe a pessoa jurídica, pode êle

ser vário: altruístico, egoístico ou misto; econômico e não econômico; especial ou geral; de utilidade pública, de utilidade

pública e particular e de utilidade particular.

A pluralidade de pessoas, intencionalmente reunidas, pode

efetivamente visar a fins de solidariedade, aproximação ou confraternização; esportes e diversões; debates e conferências; ciência

e arte; lucro ou benemerência. Infinita a sua gama, múltiplos

os seus diferentes matizes. São encontradas pessoas jurídicas na

vida real para tôdas as destinações, para todos os fins. É a

inata tendência dos homens, sempre voltados para o convívio

em sociedade.

Tais fins devem ser determinados, lícitos e possíveis. Não

podem, de tal arte, adquirir personalidade jurídica entidades de

fins imprecisos, física ou legalmente impossíveis, imorais ou contrários à ordem pública e aos bons costumes. Estabelece a Constituição Federal, no art. 141, § 12, que “é garantida a liberdade

de associação para fins lícitos. Nenhuma associação poderá ser

compulsôriamente dissolvida senão em virtude de sentença judiciária”. Acrescenta ainda o § 13: “é vedada a organização, o

registro ou o funcionamento de qualquer partido político ou associação, cujo programa ou ação contrarie o regime democrático,

baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos

fundamentais do homem”. O Decreto-lei n.o 9.085, de 25-3-1946,

dispõe sôbre a dissolução de sociedades de fins contrários, perigosos ou nocivos ao bem público, à segurança do Estado e da

coletividade, à ordem pública, à moral e aos bons costumes.

Finalmente, o último pressuposto material, indispensável à

constituição da pessoa jurídica, é o conjunto de bens, o patrimônio, necessário à consecução do fim social. Não é preciso que

êle exista, integral e concretamente, no ato da formação. Basta

que a sociedade ou associação tenha capacidade para adquiri-lo.

Pode formar-se assim mediante contribuições futuras dos associados e consócios.

O elemento formal refere-se à maneira pela qual se constitui

a sociedade ou associação. Já vimos que essa constituição se opera

por escrito (Cód. Civil, art. 16, § 1.o). O escrito pode ser, indiferentemente, público ou particular. Em qualquer caso, porém,

como diz a lei, deve ser levado a registro.

Inúmeras entidades dependem, para o seu funcionamento, de

autorização do govêrno. Assim, dispõe o Código Civil, no art. 20,

§ 1.o: “não se poderão constituir, sem prévia autorização, as sociedades, as agências ou os estabelecimentos de seguros, montepios e caixas econômicas, salvo as cooperativas e os sindicatos

profissionais e agrícolas, legalmente organizados. Se tiverem de

funcionar no Distrito Federal, ou em mais de um Estado, ou

em territórios não constituídos em Estados a autorização será

do Govêrno Federal; se em um só Estado, do Govêrno dêste”.

Referentemente às cooperativas, porém, o art. 11 do Decreto-lei n.o 5.893, de 19-10-1943, modificado pelo Decreto-lei n.o 6.274,

de 14-2-1944, veio estabelecer que as mesmas adquirem personalidade jurídica com o registro delas no S.E.R., acrescentando o

§ 1.o que a falta dêsse registro torna ilegal o funcionamento de

qualquer cooperativa.

Quanto aos sindicatos, por sua vez, dependem êles de prévio

reconhecimento por parte do Ministério do Trabalho, que expede

a seu favor a competente carta, nos têrmos do art. 520 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 11, preceitua

igualmente que as organizações destinadas a fins de interêsse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. Em seguida, no § 1.o, acrescenta:

“não poderão, entre tanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo

Govêrno brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira”.

O Decreto-lei n.o 2.627, de 26-9-1940, art. 64, estabelece: as

sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que

seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Govêrno Federal,

funcionar no país, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia,

ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade

anônima brasileira.

Para que uma entidade desportiva possa funcionar, é necessário tenha obtido licença por meio de alvará, expedido pelo Conselho Nacional de Desportos (Dec.-lei n.o 5.342, de 25-3-1943,

art. 4.o; Lei n.o 4.638, de 26-5-1965, art. 1.o).

Os bancos e casas bancárias, nacionais e estrangeiros, só poderão funcionar com autorização do Govêrno (Dec. n.o 14.728,

de 16-3-1921, art. 4.o).

A exploração das operações de capitalização somente pode

ser exercida no território brasileiro por sociedades anônimas brasileiras, constituídas em forma legal, mediante prévia autorização

do Govêrno Federal (Dec. n.o 22.456, de 10-2-1933, art. 1.o).

Por igual, a inscrição do ato constitutivo de universidades

particulares, organizadas sob a forma de associações ou fundações, será precedida de autorização por decreto do Govêrno federal ou estadual (Lei n.o 4.024, de 27-12-1961, art. 81).

Idêntica autorização se exige ainda das companhias de mineração ou exploração de jazidas, das sociedades de economia coletiva, navegação de cabotagem, aproveitamento de quedas d.água,

energia elétrica, construção e exploração de pontes, etc.

No anteprojeto de sua autoria, o Prof. ORLANDo GOMES assim

provê: as associações constituem-se pela aprovação de seus estatutos em assembléia dos fundadores, porém não adquirem personalidade jurídica antes da sua inscrição no registro próprio, ou da

aprovação pela autoridade competente, se for o caso (art. 73).

Conhecidos assim o elemento material e o elemento formal,

indispensáveis à constituição das sociedades e associações civis,

vejamos agora quando começa a sua existência legal.

Prescreve o art. 18 da lei civil: “começa a existência legal

das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus

contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu

registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização

ou aprovação do Govêrno, quando precisa

Assim como a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida (art. 4.o), a personalidade jurídica principia

a ter existência legal com aquela inscrição no registro competente.

 

Registro da pessoa jurídica: – Êsse registro declarará (Cód.

Civil, art. 19):

I. A denominação, os fins e a sede da associação ou fundação.

II. O modo por que se administra e representa, ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente.

III. Se os estatutos, o contrato ou o compromisso são reformáveis no tocante à administração, e de que modo.

IV. Se os membros respondem, ou não, subsidiariamente

pelas obrigações sociais.

V. As condições de extinção da pessoa jurídica e o destino

do seu patrimônio nesse caso.

O § único do art. 18 acrescenta que “serão averbadas no registro as alterações, que êsses atos constitutivos sofrerem”.

O Decreto-lei n.o 9.085, de 25-3-1946, no art. 1.o, por sua vez,

preceitua que, no registro civil das pessoas jurídicas, serão inscritos: I) – os contratos, os atos constitutivos, os estatutos ou

compromissos, das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, e os das associações de utilidade pública e

das fundações; II) – as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais.

Esclarece o art. 2.o do mesmo diploma que “não poderão ser

registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando seu

objeto ou circunstância relevante indique destino ou atividade

ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social,

à moral e aos bons costumes”.

Estabelece o art. 3.o que ocorrendo qualquer dos motivos

previstos no artigo anterior, o Oficial do Registro, ex-officio, ou

por provocação de qualquer autoridade, sobrestará no processo de

inscrição e suscitará dúvida, na forma dos arts. 215 a 219 do

Decreto n.o 4.857, de 9-11-1939, no que forem aplicáveis, competindo ao juiz, sob cuja jurisdição estiver o oficial, decidir a dúvida, concedendo ou negando o registro.

Também não poderão ser registrados os atos constitutivos de

sociedades ou associações que, antes do pedido de inscrição ou

concomitantemente com êste, tenham exercido atividades ou praticado atos contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à

segurança do Estado ou da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes (art. 4.o).

A concessão do registro não obsta a propositura de ação de

dissolução, fundada nos fatos referidos nos arts. 2.o e 4.o, ou o

procedimento referido no art. 6.o (art. 5.o).

Diz realmente o art. 6.o que as sociedades ou associações que

houverem adquirido personalidade jurídica, mediante falsa declaração de seus fins, ou que, depois de registradas, passarem a

exercer atividades das previstas no art. 2.o, serão suspensas pelo

Govêrno por prazo não excedente de seis meses.

O Decreto n.o 4.857, de 1939, nos arts. 122 e seguintes, dispõe

acêrca do processo de registro civil das pessoas jurídicas.

Adverte MANOEL AUGUSTO VIEIRA NETO, na sua coletânea de leis civis, que o registro e arquivamento dos contratos

e estatutos das sociedades civis e das fundações no Departamento

Nacional de Indústria e Comércio assegurarão o uso exclusivo do

nome, nos limites do domicílio do titular que houver efetuado o

registro (Dec.-lei n.o 7.903, de 27-8-1945, arts. 106 e 109). O

registro do nome, porém, não supre o registro público estabelecido para dar início à existência legal das pessoas jurídicas de

direito privado (art. 113).

Não se considera regularmente constituída, não tendo por isso

ação contra

terceiro, pessoa jurídica cujo instrumento de ajuste não foi levado a registro na repartição peculiar.

As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não

poderão acionar a seus membros, nem a terceiros; mas êstes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos (Cód. Civil, art.

20, § 2.o).

Todavia, embora sem existência legal, podem adquirir por

testamento. A lei exige, para tal fim, a existência da pessoa, não

a existência legal. A existência de fato também é reconhecida

pela lei para certos efeitos.

 

Das sociedades e associações civis: – As pessoas jurídicas

têm existência distinta da dos seus membros (art. 20, caput).

Universitas distat a singulis. Mas êsse princípio até agora tradicional, acha-se fortemente abalado em matéria de locação predial. A jurisprudência está realmente entendendo que o uso

exercido pela sociedade é uso do sócio; vice-versa, uso pelo sócio

é uso da sociedade. Nessas condições, assim como o sócio pode

retomar prédio locado a terceiro, e que lhe pertença individualmente, para uso da sociedade de que faça parte, pode também

a sociedade retomar seu imóvel para uso de um dos membros.

De outro lado, se algo é devido à sociedade não é devido aos

sócios individualmente; se a sociedade deve alguma coisa, não é

esta devida pelos sócios. Ou, como se expressava ULPIANO: si

quid universitati debetur, singulis non debetur; nec quod debet

universitas, singuli debent.

Do fato de ter a sociedade autonomia patrimonial segue-se

que, por dívidas particulares dos sócios, não podem ser penhorados os fundos sociais, que, até a dissolução da sociedade, pertencem a esta, e não aos sócios (Cód. Proc. Civil, art. 942,

n.o XII).

Entretanto, como ensina AMÍLCAR DE CASTRO, isso só se

entende no caso de haver pessoa jurídica regularmente constituído,

porque os credores particulares dos sócios não estão adstritos a

reconhecer a sociedade de fato existente apenas entre êles, e, portanto, podem penhorar os bens adquiridos pelos sócios devedores

ainda que êstes aleguem pertencerem à sociedade.

Poderão os sócios convencionar, todavia, o que constará do

registro (Cód. Civil, art. 19, n.o IV), se respondem, ou não,

subsidiariamente, pelas obrigações sociais. No caso afirmativo,

ter-se-á em vista a regra do art. 1.375 do mesmo Código. Diferente a solução, é óbvio, se a sociedade se constituiu de modo

que os sócios respondam, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

 

Das fundações: – Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu

instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial

de bens livres, especificado o fim a que a destina, e declarando,

se quiser, a maneira de administrá-la (Cód. Civil, art. 24).

Vê-se, pelo referido dispositivo legal, que a constituição dessa

pessoa jurídica se desdobra em dois atos distintos, o ato de fundação e o ato de dotação.

O ato de fundação pode ser inter vivos ou mortis causa, isto

é, a fundação pode ser criada por escritura pública ou por testamento. Num e noutro caso, o ato depende de registro (Cód.

Civil, art. 18, combinado com o art. 19, n.o I; Dec.-lei n.o 9.085,

de 25-3-1946, art. 1.o; Dec. n.o 4.857, de 9-11-1939, art. 122, n.o I).

O ato de dotação compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins a que se destinam e a maneira de administrá-los.

Duas são as modalidades de formação, a direta e a fiduciária.

Na primeira, o próprio instituidor pessoalmente a tudo provê;

na segunda, êle entrega a outrem a organização da obra projetada.

Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens

doados serão convertidos em títulos da dívida pública, se outra

coisa não dispuser o instituidor, até que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante (Cód.

Civil, art. 25).

Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde

situadas (art. 26). Em São Paulo, tal função cabe ao Curador

de Resíduos (Dec. n.o 10.000, de 24-2-1939, art. 59, ns. 10, 11,

12 e 16). Sôbre o mesmo assunto dispõe ainda o Código de Processo Civil, art. 653: o órgão do Ministério Público velará pelas

fundações existentes da comarca, fiscalizando os atos dos administradores e promovendo a anulação dos praticados sem observância dos estatutos.

Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caberá em

cada um dêles ao Ministério Público êsse encargo (Cód. Civil,

art. 26, § 1.o). Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não

constituídos em Estados o aqui disposto quanto a êstes (§ 2.o).

Aquêles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acôrdo

com as suas bases (art. 24), os estatutos da fundação projetada,

submetendo-os, em seguida, à aprovação da autoridade competente

(Cód. Civil, art. 27; Cód. Proc. Civil, art. 652). Se esta lha

denegar, supri-la-á o juiz competente no Estado, no Distrito

Federal ou nos Territórios, com os recursos da lei (Cód. Civil,

art. 27, § único, combinado com o art. 652, § 2.o, do Cód. Proc.

Civil).

A autoridade competente, a que serão submetidos os estatutos

elaborados pelas pessoas incumbidas da aplicação do patrimônio,

é o mesmo órgão do Ministério Público, o qual verificará se foram

observadas as bases da fundação e se bastam os bens aos fins a

que ela se destina (Cód. Proc. Civil, art. 652, § 1.o).

Denegada a aprovação, pode qualquer interessado, como se

viu, pedir ao juiz que a supra. Autuado o pedido com os documentos apresentados, o órgão do Ministério Público e a parte

reclamante serão ouvidos, no prazo de cinco dias, cada um; em

seguida, o juiz decidirá, podendo mandar fazer nos estatutos as

modificações necessárias à sua perfeita adaptação ao objetivo do

instituidor (art. 652, § 3.o).

Se a pessoa encarregada da aplicação do patrimônio não elaborar os estatutos, deverá fazê-lo o próprio órgão do Ministério

Público, judicial ou extrajudicialmente (art. 652, in fine).

Os estatutos são suscetíveis de alteração posterior. Mas, para

se poderem alterá-los, é mister (Cód. Civil, art. 28):

I. Que a reforma seja deliberada pela maioria absoluta

dos componentes para gerir e representar a fundação.

II. Que não contrarie o fim desta.

III. Que seja aprovada pela autoridade competente.

A minoria vencida na modificação dos estatutos poderá, dentro em um ano, promover-lhe a nulidade, recorrendo ao juiz competente, salvo o direito de terceiros (Cód. Civil, art. 29).

Na Capital de São Paulo, o juízo competente é o da

Provedoria.

“É nula a reforma estatutária de fundação deliberada em assembléia constituída em desacôrdo com os estatutos e que, além disso, não obteve a

aprovação

da autoridade competente”.

O estudo das fundações comporta ainda exame de outros

aspectos do maior interêsse. Um dêles é atinente à inalienabilidade dos bens que integram o patrimônio das fundações. Normalmente, êsses bens são inalienáveis, porque sua existência é

que assegura a concretização dos fins visados pelo instituidor.

Não podem êles, portanto, ser desviados de seu destino. Todavia,

em casos especiais, comprovada a necessidade da venda, pode esta

ser autorizada pelo juiz competente, com audiência do órgão do

Ministério Público, para oportuna aplicação do produto em outros

bens destinados ao mesmo fim. A autorização pode ser concedida ainda que o instituidor haja impôsto cláusula de inalienabilidade. Venda sem licença da autoridade judiciária é nula,

podendo ser reivindicado o imóvel alheado.

Por outro lado, provada a desvantagem da gestão do administrador, pode e deve a autoridade competente promover-lhe a

remoção, ainda que vitalício por disposição testamentária. O

administrador, como é óbvio, está sujeito a prestação de contas.

Cumpre acentuar ainda que os estatutos constituem a lei

básica das fundações. Superam êles curialmente a vontade dos

órgãos administrativos. Assim sendo, mandato conferido estatutàriamente não comporta revogação ad nutum.

Última questão: nas fundações quais os verdadeiros sujeitos

do direito? Para IHERING e seus seguidores, são os beneficiários,

isto é, as pessoas que preencham as condições exigidas pelo ato

de fundação para usarem de seus serviços, caso dêles necessitem.

Para SERMENT, os titulares do direito são os administradores da

fundação, enquanto GIORGI sustenta ser o próprio Estado o sujeito real.

Em face do nosso direito, porém, a fundação é entidade cuja

natureza não consiste na coletividade dos seus membros, mas na

disposição de certos bens (elemento predominante) em vista de

determinados fins.

 

Terminação da pessoa jurídica: – Termina a existência da

pessoa jurídica (sociedades ou associações civiS) (Cód. Civil,

art. 21):

I. Pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros,

salvo o direito da minoria e de terceiros.

II. Pela sua dissolução, quando a lei determine.

III. Pela sua dissolução em virtude de ato do Govêrno, que

lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa

jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público.

Já tivemos ensejo de aludir ao Decreto-lei n.o 9.085, de

25-3-1946, que dispõe sôbre a dissolução de sociedades perniciosas.

Outros diplomas poderiam ser ainda mencionados, como a Lei

n.o 1.802, de 5-1-1953, que define os crimes contra o Estado e a

Ordem Política e Social e que, nos arts. 9.o e 10, reprime a reorganização ou tentativa de reorganização de partido político ou

associação dissolvidos por fôrça de disposição legal, bem como o

auxílio, com serviços ou donativos, a qualquer daquelas entidades

assim reconstituidas.

Na mesma ordem de idéias, preceitua o Código de Processo

Civil, no art. 670: “a sociedade civil com personalidade jurídica,

que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação

direta, mediante denúncia de qualquer do povo, ou do órgão do

Ministério Público”.

Dispõe ainda o Código Civil, no art. 22: “extinguindo-se uma

associação de intuitos não econômicos, cujos estatutos não disponham quanto ao destino ulterior dos seus bens, e não tendo os

sócios adotado a tal respeito deliberação eficaz, devolver-se-á o

patrimônio social a um estabelecimento municipal, estadual ou

federal, de fins idênticos ou semelhantes”.

Não havendo no Município ou no Estado, no Distrito Federal

ou no Território ainda não constituído em Estado, em que a

associação teve a sua sede, estabelecimento nas condições indicadas, o patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, à do

Distrito Federal, ou à da União (art. 22, § único).

Referentemente às fundações, sua terminação é disciplinada

pelo art. 30, que contempla três situações diferentes: a) – sua

nocividade; b) – sua impossibilidade; c) – vencimento do

prazo de sua existência.

Verificada qualquer dessas alternativas, o patrimônio será

incorporado em outras fundações, que se proponham a fins iguais

ou semelhantes, salvo disposição em contrário no ato constitutivo.

A verificação poderá ser promovida judicialmente pela minoria de que trata o art. 29, ou pelo Ministério Público (art. 30,

§ único). Semelhantemente, estatui o Código de Processo Civil

no art. 654: “Tornando-se ilícito ou impossível o objeto da fundação, ou vencido o prazo da sua existência, o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção,

citados os administradores”.

Se a ação fôr proposta por qualquer interessado, em todos

os seus têrmos será ouvido o órgão do Ministério Público; se

êste a propuser, dar-se-á à fundação curador in litem (§ Único).

 

DO DOMICÍLIO CIVIL. GENERALIDADES. DOMICÍLIO DA PESSOA NATURAL. PLURALIDADE E

MUDANÇA DE DOMICÍLIO. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO.

FORO DE ELEIÇÃO.

 

Generalidades: – O direito é um complexo de relações que

se estabelece entre os homens. É indispensável, porém, que êstes

estejam presentes em determinado lugar, de antemão conhecido,

para que se exerçam normalmente as relações jurídicas. É uma

necessidade social, uma necessidade de ordem geral, fixar a pessoa

a determinado lugar. Se não houvesse essa fixação, se não existisse um ponto de referência onde a pessoa pudesse responder

pelos seus deveres jurídicos, precário e instável se tornaria o

direito. Esse ponto de referência, êsse local prefixado pela lei,

é o domicílio (do latim domus, casa ou morada), sede jurídica,

sede legal da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos

de direito.

Cumpre não confundir os conceitos de domicílio e de residência. O primeiro é relação de índole jurídica; é um conceito

de ordem ideal e que decorre de criação da lei. Mas esta não

é arbitrária na determinação, do domicílio. Ela fixa-o, tendo em

vista certo sub stractum que encontra estabelecido, não sôbre o

vazio. Êsse substractum, sôbre o qual assenta a designação do

domicílio, com a conseqüente radicação do individuo, é de natureza vária. Ora é a residência ou morada da pessoa, ora o centro

onde ela efetivamente exerce suas atividades, ora o lugar em que

eventualmente se encontra ou habitam seus representantes legais,

e assim por diante.

Podemos, pois, da seguinte forma estabelecer a diferenciação

entre domicílio e residência: o primeiro é conceito jurídico, criado

pela própria lei e através do qual, para efeitos jurídicos, se presume estar presente a pessoa em determinado lugar. Residência,

por sua vez, é relação de fato, o lugar em que a pessoa habita ou

tem o centro de suas ocupações. A essência do primeiro é puramente jurídica e corresponde à necessidade de fixar a pessoa em

dado local; a da segunda é meramente de fato. Se pudéssemos

empregar fórmula para melhor traduzir essa idéia, diriamos que

domicílio = residência (quid fact) + qualificação legal (quid

juris). O anteprojeto de ORLANDO GomES estabelece, de modo

nítido, a linha separativa entre ambos os conceitos: o domicílio

da pessoa física é o lugar onde ela tem a sede principal da sua

atividade, e a residência, onde mora com a intenção de permanecer (art. 45).

A noção de domicílio desempenha importantíssimo papel em

todo o sistema jurídico. Assim, no direito internacional privado,

para regular os conflitos de lei, SAVIGNY mandava aplicar a do

domicílio, enquanto MANCINI preconizava a aplicação do estatuto

pessoal. A velha Introdução ao Código Civil filiava-se a êste

segundo sistema (art. 8.o), enquanto a nova (Dec.-lei n.o 4.657,

de 4-9-1942, art. 7.o) adotou o primeiro.

Ao domicílio cabe também papel de extraordinário relêvo no

direito judiciário civil, para determinação do fôro competente,

pois a competência se determina, em primeiro lugar, pelo domicílio do réu (Cód. Proc. Civil, art. 133, n.o I). O réu será, em

regra, demandado no fôro do seu domicílio, ou, na falta, no de

sua residência (art. 134). Ainda não é tudo: o fôro do domicílio

do de cujus será o competente para o inventário, a partilha e

tôdas as ações relativas à herança (art. 135). Se o óbito houver

ocorrido no estrangeiro, será competente o fôro do último domicílio do de cujus no Brasil (§ 1.o). Na falta de domicílio certo,

será competente o fôro da situação do imóvel deixado pelo de

cujus, e, na falta, o do lugar do falecimento, se ocorrido no

Brasil (§ 2.o).

De modo idêntico, no direito judiciário penal aparece a

importância da relação domiciliar. O fôro competente é o do

lugar onde foi perpetrada a infração. Se, porém, desconhecido

êsse lugar, o fôro competente será o do domicílio do réu (Cód.

Proc. Penal, art. 72).

Referentemente ao exercício dos direitos políticos, processa-se

a inscrição eleitoral no juízo do domicílio do eleitor (Lei n.o

4.737, de 15-7-1965, art. 42, § único). O vereador é obrigado a

residir no território de seu município (Lei Orgânica dos Municípios, art. 26, letra a) e os deputados estaduais, no território

do Estado (Const. do Estado, art. 14).

 

Domicílio da pessoa natural: – O direito romano fazia repousar a noção de domicílio sôbre dois elementos: o lar, sede da

vida individual, e o centro dos negócios. É o lugar ubi quis larem

rerumque ac fortunarum suarum summam constituit (é onde o

indivíduo vive e estabelece a maior soma de suas coisas com O

escopo de permanecer).

O Código Napoleão não definiu o domicílio; situou-o no lugar do principal estabelecimento de uma pessoa (art. 102). O

Código Civil pátrio ateve-se, preferentemente, ao critério da residência, desde que não seja transitória, mas permanente, embora

alternada.

Estabelece realmente o art. 31: “o domicílio civil da pessoa

natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo

definitivo”.

Dois elementos são, pois, necessários para que se caracterize

o domicílio civil, um dos principais atributos da pessoa natural:

um, objetivo, material, a radicação do indivíduo em determinado

lugar; outro, subjetivo, psicológico, a intenção de aí fixar-se com

ânimo definitivo, de modo estável e permanente.

Esclarece o art. 33 que “ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual (art. 32), ou empregue

a vida em viagens, sem ponto central de negócios, o lugar onde

fôr encontrada”.

A Lei de Falências mantém o mesmo critério, ao dispor no art.

7.o: “é competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu

principal estabelecimento”.

“A falência dos comerciantes ambulantes e empresários de espetáculos públicos pode ser declarada pelo juiz do lugar onde sejam encontrados”. (Dec.-lei

n.o 7.661, de 21-6-1045, art. 7.o, § 1.o). As emprêsas sem sede ou companhias em

excursão poderão ser demandadas, à escolha do autor, no local da infração ou naquele onde forem organizadas (Dec. n.o 5.492, de 16-7-1928, art. 22).

 

Pluralidade de domicílio: – Muitas legislações, notadamente

as que se filiaram ao sistema jurídico francês, bem como o direito

inglês e o norte-americano, repelem o princípio da multiplicidade

de domicílio. Nosso Código, porém, seguindo a esteira do direito

romano e a tradição do direito pátrio, assim como os exemplos

dos Códigos alemão, austríaco, grego e chileno, aceitou a pluralidade domiciliar.

Dispõe, com efeito, o art. 32: “se, porém, a pessoa natural

tiver diversas residências onde alternadamente viva, ou vários

centros de ocupações habituais, considerar-se-á domicílio seu qualquer dêstes ou daquelas”.

Duas situações diferentes estão aí previstas: a) – a pessoa

natural tem diversas residências onde alternadamente vive; b)

- tem ela vários centros de ocupações habituais. O indivíduo

que assim se desdobra, dispersa a sua personalidade. Em matéria de competência judiciária poderá ser acionado em qualquer

dos lugares. A lei considera domicílio qualquer dêles.

Imagine-se, por exemplo, que a pessoa more num lugar com

a sua família e noutro tenha negócios ou exerça sua atividade.

Ante o princípio da multiplicidade domiciliar, pode considerar-se

como seu domicílio qualquer dêsses lugares, pelos respectivos atos

em cada um dêles praticados. Assim também se o réu tem mais

de uma residência, lícito é ao autor escolher qualquer delas para

acioná-lo.

Mas, se a pluralidade fôr de réus, cada um com domicílio

diferente, pode o autor demandá-los no fôro de um dêles, à sua

escolha, em consonância com o disposto no art. 134, § 2.o, do

Código de Processo Civil.

 

Mudança de domicílio: – Muda-se o domicílio, transferindo

a residência, com intenção manifesta de o mudar (Cód. Civil,

art. 34).

A dois elementos está subordinada essa mudança: o primeiro,

de índole material, a transferência da morada, a deslocação da

residência; o segundo, de natureza psicológica, a vontade de

deixar a residência anterior para estabelecê-la em outra parte.

Não se pode caracterizar a mudança de domicílio sem transferência da morada com intenção manifesta de a mudar.

Ajunta o § único que “a prova da intenção resultará do

que declarar a pessoa mudada às municipalidades dos lugares,

que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da

própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem”.

A mudança de domicílio, depois de ajuizada a ação, nenhuma

influência tem sôbre a competência de fôro (Cód. Proc. Civil,

art. 151).

 

Domicílio da pessoa jurídica: – Esclarece o art. 35 do Código Civil que quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I. Da União, o Distrito Federal.

II. Dos Estados, as respectivas capitais.

III. Do Município, o lugar onde funcione a administração

municipal.

IV. Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem

as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos ou atos

constitutivos.

Referentemente à União, dispunha o § 1.o do mesmo art. 35:

“quando o direito pleiteado se originar de um fato ocorrido, ou

de um ato praticado, ou que deva produzir os seus efeitos, fora

do Distrito Federal, a União será demandada na seção judicial

em que o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede a autoridade de

que o ato emanou, ou êste tenha de ser executado”.

Profundas e extensas foram, porém, as modificações introduzidas nesse dispositivo legal. O Código de Processo Civil, no

art. 143, começou por dispor que “nas causas propostas pela

União ou contra ela, o fôro competente será o da capital do

Estado em que fôr domiciliado o réu ou o autor”.

A Constituição Federal, por sua vez, no art. 201, assim estatuiu: “as causas em que a União fôr autora serão aforadas na

capital. As intentadas contra a União poderão ser aforadas na

capital do Estado ou Território em que fôr domiciliado o autor;

na capital do Estado em que se verificou o ato ou fato originador

da demanda ou esteja situada a coisa; ou ainda no Distrito

Federal”.

Acrescenta o § 1.o: “as causas propostas perante outros juízos, se a União nelas intervier como assistente ou opoente, passarão a ser da competência de um dos juízos da capital”.

E remata o § 2.o: “a lei poderá permitir que a ação seja

proposta noutro fôro, cometendo ao Ministério Público estadual

a representação judicial da União”.

Vê-se, portanto, que pelo citado art. 201, se a União é ré,

põem-se, à vontade do autor, em igualdade de condições, três

possibilidades: a) – poderão ser aforadas as causas na capital

do Estado em que fôr domiciliado o autor; b) – em que se

verificou o ato ou fato originador da demanda, ou esteja situada

a coisa; c) – ou, ainda, no Distrito Federal. Êste último não

tem, pois, qualquer primazia sôbre os demais, ao contrário, aparece mesmo com caráter supletivo.

Em São Paulo tais causas são da competência das Varas dos

Feitos da Fazenda Nacional, reguladas pelo Decreto-lei n.o 11.058,

de 26-4-1940, art. 23 e pela Lei n.o 3.397, de 11-7-1956.

Entretanto, se a citação da Fazenda Nacional foi mera medida acautelatória, por si só, ela não imprime a esta o caráter

de parte no feito, ou de assistente ou opoente, de modo a deslocar

a competência para a Vara privativa.

No tocante aos Estados, dispõe o art. 35, § 2.o, que nestes,

se observará quanto às causas de natureza local, oriundas de fatos

ocorridos, ou atos praticados por suas autoridades, ou dados à

execução, fora das capitais, o que dispuser a respectiva legislação.

Em São Paulo, compete aos juízes dos feitos da Fazenda Estadual processar e julgar as causas em que o Estado seja autor

ou réu, assistente ou opoente, exclusive os feitos mencionados no

art. 20, do Decreto-lei n.o 11.058, de 26-4-1940, modificado pelo

art. 8.o do Decreto-lei n.o 14.234, de 16-10-1944.

Mutatis mutandis, o que já se disse anteriormente a respeito

da União se aplica também ao Estado; não basta, para firmar a

competência das Varas privativas, se cogite de um possível interesse do Estado; é necessário que êste seja autor ou réu, ou intervenha no processo como assistente ou opoente.

Quanto ao Município, sua sede legal é a da comarca onde êle

se situa, sendo que o da capital de São Paulo tem igualmente

Varas privativas, as dos feitos da Fazenda Municipal, cuja competência é regida pelo art. 21 do mesmo Decreto-lei n.o 11.058, de 1940.

As autarquias federais, estaduais e municipais têm também

fôro privilegiado, o das pessoas jurídicas de direito público interno, de que sejam descentralizações. A Lei n.o 2.285, de 9-8-1954,

dispõe sôbre o fôro das causas em que as autarquias sejam autoras.

Tendo a pessoa jurídica de direito privado diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será considerado domicílio para os atos nêle praticados (art. 35, § 3.o).

Trata-se, no dizer de CLÓVIS de providência em benefício

dos que contratam com a pessoa jurídica. Como benefício, pode

ser renunciado, para ser ajuizada a ação na sede da principal

administração.

Sustenta ESPÍNOLA que a referida disposição tem caráter

supletivo e só se aplica quando o domicílio não seja fixado nos

estatutos ou nos atos constitutivos da pessoa jurídica.

Não é êsse, todavia, o entendimento vitorioso na jurisprudência. Segundo esta, pode a pessoa jurídica ser demandada no

fôro da filial, por atos aí praticados, ainda que ela tenha sede

designada nos estatutos.

Juízes e tribunais têm realmente propugnado por inteligência mais ampla do texto, não exigindo absolutamente que a filial

goze de autonomia e administração própria.

Assim, se se trata de Banco com sede num Estado e sucursal

em outro, pode ser demandado no fôro desta pelos atos aí realizados. Ressalve-se, entretanto, que estação de estrada de ferro,

para êsse efeito, não tem sido considerada estabelecimento, o

mesmo acontecendo com um simples armazém.

Edita, por fim, o art. 35, § 4.o, que se a administração, ou

diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da

pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma

das suas agências o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a

que ela corresponder.

 

Classificação do domicílio: – Pode êste ser classificado

quanto à sua origem e quanto à sua natureza. No tocante à sua

origem, o domicílio é necessário ou voluntário.

O domicílio necessário (domicilium necessarium) resulta de

imposição legal, a lei fixa-o independentemente da vontade do

indivíduo; por necessidade jurídica, êste é obrigado a estabelecer-se num determinado lugar. Em regra, pressupõe a subordinação de um indivíduo a outra pessoa, razão por que surge a

precisão de se lhe atribuir o mesmo domicílio da pessoa a quem

aquêle está subordinado.

O domicílio necessário subdivide-se em originário e legal.

Quando adquirido ao nascer é originário. Assim, o recém-nascido tem por domicílio o do pai. É legal, quando presumido ou

fixado pela lei.

Numerosos os casos de domicílio necessário contemplados

pela lei civil: a) – os incapazes têm por domicílio o dos seus

representantes (art. 36). Mas êsse domicílio necessário cessa

com a maioridade; b) – a mulher casada tem por domicílio

o do marido, salvo se estiver desquitada (art. 315), ou lhe competir a administração do casal. Todavia, a mulher casada tem

fôro privilegiado nos casos previstos no art. 142 do Código de

Processo Civil. Por outro lado, a Lei de Introdução ao Código

Civil, no art. 7.o, § 7.o, estabelece que “salvo o caso de abandono,

o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos

filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes

sob sua guarda”. A viúva conserva o domicílio do marido, enquanto voluntariamente não adquire outro próprio; c) – os

funcionários públicos reputam-se domiciliados onde exercem as

suas funções, não sendo temporárias, periódicas, ou de simples

comissão, porque, nestes casos, elas não operam mudança no domicílio anterior (art. 37) ; d) – o domicílio do militar em serviço ativo é o lugar onde servir (art. 38) ; e) – as pessoas

com praça na armada têm o seu domicílio na respectiva estação

naval, ou na sede do emprêgo que estiver exercendo, em terra

(art. 38, § único) ; f) – o domicílio dos oficiais e tripulantes

da marinha mercante é o lugar onde estiver matriculado o navio

(art. 39); g) – o prêso, ou o desterrado, tem o domicílio no

lugar onde cumpre a sentença, ou destêrro (Const. Federal,

art. 209, n.o III) (art. 40); lh) – o ministro ou agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar exterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá

ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (art. 41).

Domicílio voluntário (domicilium voluntarium), como a palavra está a indicar, é aquêle cuja escolha depende exclusivamente da nossa vontade. Qualquer indivíduo, não sujeito a domicílio necessário, pode livremente fixar o lugar onde vai instalar

a própria residência com ânimo definitivo.

Quanto à sua natureza, o domicílio pode ser ainda geral e

especial. É geral, quando fixado ou estabelecido nos têrmos já

expostos, quer se trate de domicílio voluntário, quer de necessário.

É especial, quando decorre de convenção entre as partes contratantes. Surge assim a figura do domicílio contratual, disciplinada pelo art. 42 do Código Civil.

 

Foro de eleição: – Dispõe realmente o questionado dispositivo que “nos contratos escritos poderão os contraentes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações dêles resultantes”. No art. 846, § único, alude ainda o

Código a essa modalidade de domicílio.

Como o Código de Processo Civil houvesse silenciado a seu

respeito, quando se referiu à determinação da competência, não

faltou quem sustentasse a sua revogação. De acôrdo com êsse

entendimento, não mais existiria o fôro de eleição em nosso ordenamento jurídico.

Não vingou, todavia, tal entendimento. A subsistência do

forum electionis tem sido proclamada por diuturna e uniforme

jurisprudência. Apenas se requer que sua estipulação decorra

de cláusula induvidosa, que não comporte interpretações equívocas . Como justamente observa o Ministro LUÍS GALLOTTI

o Decreto-lei n.o 4.597, de 19-8-1942, posterior ao estatuto processual, faz expressa referência ao fôro de eleição, o que constitui, sem dúvida, sinal de que não foi eliminado do nosso direito

positivo.

O anteprojeto de ORLANDO GOMES, procurando dissipar qualquer dúvida, estabelece: nos contratos escritos poderão os contraentes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os

direitos e obrigações dêles resultantes (art. 51).

Saliente-se ainda que a eleição contratual do fôro não inibe

que o credor prefira o fôro do domicílio do devedor, quando diverso daquele.

Ressalte-se, por fim, que sôbre o fôro contratual há de prevalecer naturalmente o rei sitae, se a ação é de índole real.

 

DOS BENS. VÁRIAS ACEPÇõES DA PALAVRA. DAS

DIFERENTES CLASSES DE BENS. BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS. BENS IMÓVEIS E MÓVEIS.

 

Várias acepções da palavra “bens”: – Depois de havermos

estudado o primeiro elemento da relação jurídica, isto é, o sujeito do direito, cabe-nos passar ao exame do seu objeto, vale

dizer, dos bens.

A palavra bens pode ser tomada em vários sentidos, a começar pelo filosófico. A êsse propósito, saliente-se, para logo, a

discordância entre o significado jurídico e o filosófico do vocábulo em questão.

Filosoficamente, bem é tudo quanto pode proporcionar ao

homem uma satisfação qualquer. Nesse sentido se diz que a

saúde é um bem, que a amizade é um bem, que Deus é o sumo

bem. Mas, se, filosoficamente, saúde, amizade e Deus são bens,

na linguagem jurídica não podem receber tal qualificação.

Juridicamente falando, bens são valores materiais ou imateriais, que podem ser objeto de uma relação de direito. O vocábulo, que é amplo no seu significado, abrange coisas corpóreas

e incorpóreas, coisas materiais ou imponderáveis, fatos e abstenções humanas.

Como diz SOUTO, o conceito de coisa corresponde ao de bem,

mas, nem sempre há perfeita sincronização entre as duas expressões. Às vêzes, coisas são o gênero e bens, a espécie; outras,

êstes são o gênero e aquelas, a espécie; outras, finalmente, são

os dois têrmos usados como sinônimos, havendo então entre êles

coincidência de significação.

Não são todas as coisas materiais que interessam ao mundo

jurídico. Somente interessam ao direito, coisas suscetíveis de

apropriação exclusiva pelo homem, como prédios, semoventes,

mercadorias, livros, quadros e moedas. Se as coisas materiais

escapam à apropriação exclusiva pelo homem, por ser inexaurível

a sua quantidade, como o ar atmosférico, a luz solar e a água

dos oceanos, deixam de ser bens em sentido jurídico. O conceito

de coisa, na linguagem do direito, é ministrado pela economia.

Por fim, urge ainda não confundir a palavra coisa, tomada

no sentido vulgar ou genérico, com o seu significado jurídico.

No primeiro sentido, coisa é tudo quanto existe fora ou além do

homem; no segundo, coisa é tudo quanto seja suscetível de posse

exclusiva pelo homem, sendo econômicamente apreciável.

Coisas e bens econômicos constituem o patrimônio da pessoa,

natural ou jurídica. Mas, para que possam integrá-lo preciso é

sejam econômicamente apreciáveis, idôneos à estimação pecuniária. Se não suscetíveis de aferição monetária, escapam ao raio

de ação do direito. O dinheiro é, por assim dizer, seu denominador comum.

Além dêsses bens, outros existem ainda, de ordem moral e

econômicamente inapreciáveis, como a vida, a honra, a liberdade,

a defesa e o nome. Êsses bens não econômicos são prolongamentos, emanações da personalidade natural e não entram, nem

podem entrar, na formação do patrimônio, porque não comportam estimação pecuniária.

A palavra bens, que serve de rubrica ao Livro II da Parte

Geral do Código Civil, tem amplo significado, abrangendo coisas

e direitos, sob os mais diversos aspectos. Na Parte Especial,

refere-se o Código ao direito das coisas, porque então se dedica,

exclusivamente, à propriedade e aos seus vários desmembramentos.

 

Das diferentes classes de bens: – Numerosas as categorias

de bens. O próprio Código, no Livro II da Parte Geral, disciplina-os em cinco capítulos diferentes:

I. Dos bens considerados em si mesmos.

II. Dos bens reciprocamente considerados.

III. Dos bens públicos e particulares.

IV. Das coisas que estão fora do comércio.

V. Do bem de família.

Considerados em si mesmos (Capítulo I), os bens distribuem-se por cinco seções:

I. Dos bens imóveis.

II. Dos bens móveis.

III. Das coisas fungíveis e consumíveis.

IV. Das coisas divisíveis e indivisíveis.

V. Das coisas singulares e coletivas.

Reciprocamente considerados (Capítulo II), as coisas são

principais e acessórias, incluindo-se nestas, além dos bens mencionados no art. 61, frutos, produtos, rendimentos e benfeitorias.

Por fim, nos Capítulos subseqüentes, regula o Código as demais categorias de bens, públicos e particulares, in commercium e

extra commercium, inclusive o bem de família, proporcionando

assim completa visão daquilo que constitui objeto da relação jurídica, das coisas que interessam ao mundo do direito.

As várias distinções feitas pelo legislador, a que a doutrina

acrescenta a dos bens corpóreos e incorpóreos, fundam-se ora nas

qualidades físicas ou jurídicas da própria coisa (mobilidade ou

imobilidade, fungibilidade ou infungibilidade, divisibilidade ou indivisibilidade), ora nas relações que os bens guardam entre si

(principais e acessórios), ora tendo em vista a pessoa do respectivo proprietário (públicos e particulares), ora sua negociabilidade (no comércio e fora do comércio).

Cada uma dessas discriminações tem por base determinada

característica particular da coisa. Pode esta, portanto, enquadrar-se em múltiplas categorias, desde que apresente vários caracteres. Por exemplo, a mesma coisa pode ser ao mesmo tempo

móvel e consumível (a moeda), imóvel, pública e fora do comércio

(o rio), imóvel e acessório (a árvore frutífera).

Tôdas essas classificações devem ser amplamente dominadas.

Pertencem à linguagem do direito. O maior êrro que o jurista

pode cometer, ensinava o Prof. FRANCISCO MoRATo, é não conhecer a técnica, a terminologia da sua profissão.

 

Bens corpóreos e incorpóreos: – Corpóreos são os bens dotados de existência física, material, que incidem ou recaem sob

os sentidos (res corporales sunt, quae tangi possunt). Incorpóreos, os que, embora de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o homem valor econômico (incorporales, quae tangi non possunt). Dentre os pri-

meiros estão, por exemplo, os bens imóveis por natureza, especificados no art. 43, n.o I, do Código Civil; dentre os segundos,

a propriedade literária, científica e artística (art. 649), o direito

à sucessão aberta (art. 44, n.o III) e a propriedade industrial

(Dec.-lei n.o 7.903, de 27-8-1945).

As coisas corpóreas são objeto de compra e venda, enquanto

as incorpóreas são suscetíveis de cessão. Além disso, estas, ao

contrário daquelas, não se prestam à tradição e ao usucapião.

 

Bens imóveis e móveis: – A divisão dos bens em móveis e

imóveis é fundamental em tôdas as legislações (summa divisio

rerum). Considera-a SUMNER MAINE a classificação fundada

na efetiva natureza dos bens, tão evidente, que deveria ter mais

depressa ferido a atenção da humanidade.

Sustentam alguns autores que ela é relativamente recente,

tendo surgido em substituição à clássica divisão do direito romano,

res mancipi e res nec mancipi, isto é, coisas que exigem, ou não

exigem emprêgo da mancipatio para a sua transferência.

Em verdade, porém, como adverte FuLvIo MAroI, essa suprema classificação não foi criada por quem quer que seja, mas

surgiu espontâneamente do povo.

No direito medieval, havida a terra como sinal de poder e riqueza, só a propriedade imóvel tinha valor, constituía a propriedade por excelência, relegada a propriedade móvel a plano secundário, segundo atestam os adágios res mobilis res vilis e mobilium est vilis possessio.

Renovou-se essa concepção nos tempos modernos, graças aos

fisiocratas, de acôrdo com os quais só a terra representa fonte

de riqueza social. O Código Napoleão não logrou vencer a influência da escola fisiocrática, atribuindo assim à propriedade

imóvel sensível primazia, e considerando-a mesmo o verdadeiro

fundamento da riqueza nacional.

Entretanto, do ponto de vista puramente econômico, torna-se

discutível o primado da propriedade imóvel sôbre a móvel, mormente quando se atenta para o fato de que a segunda, melhor

que a primeira, vantajosamente se presta à livre circulação. Inquestionàvelmente, aquêles adágios representam hoje um contra-senso, dada a enorme importância adquirida pela riqueza mobiliária. Inegável é, modernamente, o alcance da função econômica desempenhada pelos valores mobiliários, a sobrepujar, em

relevância, os próprios bens de raiz.

Aquela espécie de desdém, que se professava pelos bens móveis, e a que se referia LAURENT, vai paulatinamente desaparecendo. Ao lado da propriedade imobiliária, qual poderosa rival,

desponta a riqueza mobiliária, que aspira se colocar na primeira

plana e daquela tomar o lugar.

Importantíssimos efeitos práticos resultam da divisão dos

bens em móveis e imóveis, tanto no direito civil, como no comercial, no fiscal e no penal, além de idênticas repercussões no direito internacional privado.

No direito civil, os principais efeitos práticos dessa distinção

são os seguintes: a) – os bens móveis adquirem-se, em regra,

pela simples tradição, enquanto os imóveis de valor superior

a Cr$10.000 exigem escritura pública (Cód. Civil, art. 134,

n.o II, modificado pela Lei n.o 1.768, de 18-12-1952); b) – os

bens móveis podem ser alienados independentemente de outorga

uxória, ao passo que os imóveis, seja qual fôr o regime matrimonial, dependem dessa formalidade (art. 235); c) – os primeiros

sujeitam-se a prazos muito mais curtos que os segundos, em matéria de usucapião (três ou cinco anos para os primeiros, dez,

quinze ou vinte anos, para os segundos – arts. 618, 619, 550 e

551, com a nova redação da Lei n.o 2.437, de 7-3-1955); d) só os imóveis estão sujeitos à transcrição (art. 531) e à enfiteuse

(art. 678), ao passo que apenas os móveis se prestam ao contrato

de mútuo (art. 1.256).

Também no direito comercial tem reflexos a aludida diferenciação, porquanto só bens móveis podem ser objeto de atos

de comércio. É unicamente considerada mercantil a compra e

venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por

grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou

para alugar o seu uso (Cód. Comercial, art. 191, 2.a alínea).

No direito fiscal avulta igualmente a importância da mesma

classificação. Apenas os imóveis se sujeitam ao pagamento do

impôsto territorial e ao de transmissão, enquanto o de consumo

e o de vendas e consignações só recaem sôbre efeitos móveis.

No direito penal, exclusivamente os móveis podem ser objeto

de furto e roubo (Cód. Penal, arts. 155 e 157). Por fim, no

direito internacional privado, para qualificar os bens e regular

as relações a êles concernentes aplicar-se-á a lei do país em que

estiverem situados (Intr. Cód. Civil, art. 82). Aplicar-se-á, todavia, a lei do país em que fôr domiciliado o proprietário, quanto

aos bens móveis que êle trouxer ou se destinarem a transporte

para outros lugares (art. 8.o, § 1.o).

Estabelece o Código Civil no art. 43: são bens imóveis:

I. O solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos

pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.

II. Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao

solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e

construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano.

III. Tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial,

aformoseamento, ou comodidade.

Os bens indicados no inciso I são imóveis por natureza.

Observe-se, todavia, desde logo, que o dispositivo legal se acha

modificado. Preceituou realmente a Constituição Federal, no art.

152: “as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas

d.água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito

de exploração ou aproveitamento industrial”. Por sua vez, o Código de Águas dispõe, no art. 145: “as quedas d.água e outras

fontes de energia hidráulica são bens imóveis e tidas como coisas

distintas e não integrantes das terras em que se encontrem. Assim a propriedade superficial não abrange a água, o álveo do

curso no trecho em que se acha a queda d.água, nem a respectiva

energia hidráulica, para o efeito de seu aproveitamento industrial”. Enfim, o Código de Minas, no art. 4.o, edita: “a jazida

é bem imóvel distinto e não integrante do solo. A propriedade

da superfície abrangerá a do subsolo, na forma do direito comum,

não incluída, porém, nesta a das substâncias minerais ou fósseis

úteis à indústria”.

Os bens especificados no inciso II do art. 43 são imóveis por

acessão física artificial, enquanto os mencionados no inciso III

são imóveis por acessão intelectual.

Mas, essa enumeração não esgota os bens imóveis. Outros

existem ainda, que o são por disposição de lei, a fim de se imprimir maior segurança às relações jurídicas.

Efetivamente, consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I. Os direitos reais sôbre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram.

II. As apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade.

III. O direito à sucessão aberta.

Adverte o art. 45 que os bens, de que trata o art. 43, n.o III

(bens imóveis por acessão intelectual) podem ser, em qualquer

tempo, mobilizados. Assim, se o proprietário mantém tratores e

outros veículos na exploração de sua propriedade agrícola, são

êles bens imóveis por acessão intelectual. Se hipotecar o imóvel,

o direito real de garantia abrangerá certamente aquêles efeitos.

Da mesma forma, se o dono de uma fábrica adquire maquinaria

e a anexa ao solo, torna-a bem imóvel por destino; no caso de

ajuizar eventual ação redibitória do contrato de compra e venda

o prazo prescritivo será de seis meses (art. 178, § 5.o, n.o IV), e

não de quinze dias (art. 178, § 2.o).

Mas, autorizado pelo art. 45, pode o proprietário, como o

dono da fábrica, mobilizar os efeitos por êle anteriormente convertidos em imóveis mediante destinação ou incorporação. Esclareça-se, todavia, que, de conformidade com o art. 46, “não

perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nêle mesmo se reempregarem.

As árvores, enquanto ligadas ao solo, são bens imóveis por

natureza (art. 43, n.o I). Entretanto, se se destinam ao corte,

para transformação em lenha e carvão, ou outra finalidade industrial, convertem-se em móveis.

O fim que se tem em vista, na compra e venda de mata, é,

pois, decisivo. Destinada à derrubada, o que se vende é a árvore

abatida, a madeira cortada. Não se trata assim de imóvel, mas

de bens móveis por antecipação.

Importantes conseqüências práticas resultam dêsse fato: a)

- não se exige escritura pública para realização da compra e

venda, podendo esta ser efetuada por instrumento particular;

b) – da mesma forma, não precisa o vendedor de outorga uxória,

se casado fôr; c) – não pode ser transcrito no registro imobiliário o instrumento da compra e venda; d) – não está sujeita ao pagamento de sisa, devida apenas nas transmissões imobiliárias; e) – por fim, pertencente a mata a menor, pode ser

vendida pelo pai, independentemente de autorização judicial.

Da mesma forma que as árvores, também os frutos, pedras e

metais. Enquanto aderentes ao imóvel são imóveis; separados

para fins humanos tornam-se móveis. São os chamados bens

móveis por antecipação.

Examinados os imóveis, que são os bens que se não podem

transportar, sem destruição, de um lugar para outro (CLóvIs),

passemos aos móveis, que, de acôrdo com o art. 47, são os bens

suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por fôrça alheia.

Nesse dispositivo previstos estão os bens móveis por natureza. Dentre êles, uns são dotados de movimento próprio, como

os semoventes. Outros são também suscetíveis de movimento, porém, mediante fôrça alheia, como as mercadorias e os produtos

agrícolas.

Além dos móveis por natureza, o legislador contempla outra

categoria: bens móveis por disposição de lei. Realmente, consideram-se bens móveis para os efeitos legais (art. 48):

I. Os direitos reais sôbre objetos móveis e as ações correspondentes.

II. Os direitos de obrigação e as ações respectivas.

III. Os direitos de autor.

Créditos garantidos por hipoteca ou penhor podem ser objeto de

penhor e para êsse efeito são considerados coisa móvel (Dec.

n.o 24.778, de 14-7-1934, art. 1.o). Á coisa móvel equipara-se ainda

a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico

(Cód. Penal, art. 155, § 3.o).

Assim como não perdem o caráter de imóveis materiais provisôriamente separados de um prédio, para nêle mesmo se reempregarem (art. 46), da mesma forma “os materiais destinados a

alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam

a sua qualidade de móveis. Readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio” (art. 49).

 

DAS COISAS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS. COISAS

DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS. COISAS SINGULARES E

COLETIVAS. COISAS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS.

DOS BENS RECÍPROCAMENTE CONSIDERADOS. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES.

QUE ESTÃO FORA DO COMÉRCIO.

 

Das coisas fungíveis e infungíveis: – Considerados ainda em

si mesmos, os bens podem ser fungíveis e infungíveis. São fungíveis os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem

substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (Cód. Civil, art. 50). Como se expressavam os romanos,

res fungibiles sunt, quae pondere, numero, mensura consistunt,

ou, em vernáculo, são as coisas que consistem em pêso, número

e medida.

No sistema do Código Civil, a fungibilidade é atributo exlusivo de bens móveis; não há bens imóveis fungíveis. Entretanto, existem móveis que são infungíveis.

Essa classificação, tão rica de conseqüências práticas no campo das obrigações e dos contratos, remonta ao direito romano, mas o termo fungível é medieval

(Nuovo Digesto Italiano, voe. “Cose fungibili”).

Sôbre a base da fungibilidade, que possibilita a substituição

da coisa por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade

(aliás, fungível quer dizer substituível), repousam numerosas relações jurídicas: a) – o mútuo é empréstimo de coisas fungíveis.

O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dêle recebeu

em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (Cód. Civil,

art. 1.256); b) – o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acêrca do mútuo

(art. 1.280); c) – a compensação efetua-se entre dívidas liuidas, vencidas e de coisas fungíveis (art. 1.010); d) – se o

legado fôr de coisa móvel, que se determine pelo gênero, ou pela

espécie, será cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os

bens deixados pelo testador (art. 1.681); e) – nas mesmas condições encontram-se ainda as relações regidas pelos arts. 301,

933, § único, 1.264, n.o III, e 1.378.

Da mesma forma, a idéia da infungibilidade impregna diversas situações, podendo ser mencionadas, dentre outras, as seguintes: a) – o credor de coisa certa não pode ser obrigado a

receber outra, ainda que mais valiosa (art. 863); b) – o contrato de locação objetiva o uso e gôzo de coisa não fungível (art.

1.188); c) – idem, quanto ao comodato (art. 1.248).

Não se imagine que só quanto aos bens intervém o conceito

da fungibilidade ou infungibilidade. A mesma idéia aparece ainda

nas obrigações de fazer, pois, assim como há prestações infungíveis, sômente exeqüíveis pelo próprio devedor (arts. 878 e 880),

existem também prestações fungíveis, realizáveis por terceiro

(art. 881).

Igualmente no direito judiciário se vislumbra a mesma idéia

da fungibilidade, quando se permite ao juiz, como à parte, aludir

a outro texto de lei, não referido na inicial ou no pedido, desde

que respeitados os fatos da lide. É o que PONTES DE MIRANDA

chama de fungibilidade da forma de fundamento. Como se vê,

no fundo, é a mesma idéia do direito civil. Neste, substitui-se

uma coisa por outra, da mesma espécie, qualidade e quantidade;

no direito judiciário, tolera-se também a substituição de um texto

por outro, quer pela parte, quer pelo juiz, se alterados não são

os fatos da lide.

A fungibilidade ou infungibilidade é predicado que resulta,

em regra, da própria qualidade física, da própria natureza da

coisa. Mas pode advir igualmente da vontade das partes. Estas,

por convenção, tornam infungíveis coisas intrinsecamente fungíveis. Por exemplo, um boi é infungível; se um fazendeiro empresta-o a outro para serviços de lavoura, deve receber de volta

o mesmo animal que havia emprestado; mas se o boi havia sido

cedido para o talho, converte-se em fungível e o devedor se liberará restituindo outro animal da mesma espécie e qualidade.

Assim também uma cesta de frutas é coisa fungível, mas emprestada ad pompam vel ostentationem, para ornamentação, por

exemplo, transformar-se-á em coisa infungível.

 

Coisas consumíveis e inconsumíveis: – São consumíveis os

bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria

substância, sendo também considerados tais os destinados a alienação (art. 51).

Por outras palavras, consumíveis são as coisas que se exaurem num só ato, com o primeiro uso (res consuntibilis sunt quae

usu consumuntur). A consuntibilidade, isto é, a qualidade daquilo que é consumível, pode ser de fato (como a dos gêneros

alimentícios), ou de direito (como a do dinheiro).

Inconsumíveis, por seu turno, são os bens que proporcionam

reiterada utilização ao homem, sem destruição da sua substância.

Cumpre, todavia, não perder de vista a observação de TorrENTE os têrmos consumível e inconsumível devem ser entendidos, não no sentido vulgar, mas no econômico. Com efeito, do

ponto de vista físico, nada existe no mundo que não se altere,

não se deteriore, ou não se consuma com o uso. A utilização

mais ou menos prolongada acaba por consumir tudo quanto existe

na terra. Entretanto, na linguagem jurídica, coisa consumível é

apenas a que se destrói com o primeiro uso; não é, porém, juridicamente consumível a roupa, que lentamente se gasta com o

uso ordinário.

Coisas inconsumíveis podem transformar-se em consumíveis,

se destinadas à alienação. O livro, por exemplo, por natureza, é

inconsumível, mas, nas livrarias, exposto à venda, se torna consumível, porque seu uso normal, aí, importa em o fazer desaparecer do acervo em que se acha integrado.

A idéia de consuntibilidade apresenta-se bem nítida no usufruto impróprio, disciplinado pelo art. 726 do Código Civil, assim

redigido: “as coisas que se consomem pelo uso, caem para logo

no domínio do usufrutuário, ficando, porém, êste obrigado a restituir, findo o usufruto, o equivalente em gênero, qualidade e

quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição”.

 

Coisas divisíveis e indivisíveis: – Ainda consideradas em si

mesmas, as coisas podem ser divisíveis e indivisíveis. Coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas,

formando cada qual um todo perfeito (Cód. Civil, art. 52).

Por outras palavras, coisas divisíveis são aquelas que se

podem repartir em frações distintas, de tal modo que cada uma

destas possa prestar os mesmos serviços, ou as mesmas utilidades,

prestadas pelo todo.

Coisas indivisíveis, ao inverso, são aquelas que não comportam o aludido fracionamentO, ou que, fracionadas, perdem a possibilidade de prestar os serviços e utilidades que o todo anteriormente oferecia .

São indivisíveis (art. 53):

I. Os bens que se não podem partir sem alteração na sua

substância.

II. Os que, embora naturalmente divisíveis, se consideram

indivisíveis por lei, ou vontade das partes.

Há, como se vê, duas espécies de indivisibilidade: a material

ou física, em que as coisas não se podem partir sem alteração na

sua substância (um quadro a óleo, por exemplo), e a intelectual

ou jurídica, decorrente da lei (por exemplo, a do prédio enfitêutico – art. 681), ou vontade das partes (por exemplo, a obrigação indivisível).

A indivisibilidade pode concernir, portanto, não só às coisas

corpóreas (como no exemplo do quadro a óleo), bem como às

incorpóreas (como na hipótese da obrigação indivisível).

“A perda de identidade e a diminuição do valor econômico

são traços característicos da indivisibilidade jurídica de coisa comum” (acórdão do Supremo Tribunal Federal, publicado na Revista dos Tribunais, 227/603).

A divisibilidade ou indivisibilidade entra em jôgo em várias

situações jurídicas. Para que se tenha idéia da relevância do

assunto e de suas infinitas aplicações práticas, considerem-se apenas

alguns casos, extraídos da própria lei civil: a) – em primeiro lugar, classificam-se as obrigações em divisíveis e indivisíveis, segundo suas prestações sejam ou não suscetíveis de cumprimento parcial. Pois bem, se a obrigação é indivisível, se sómente por inteiro pode ser cumprida, cada um dos co-devedores

será obrigado pela dívida tôda (Cód. Civil, art. 891); b) – as

servidões prediais são indivisíveis (art. 707) ; elas não podem

ser adquiridas ou perdidas por partes. Subsistem, no caso de

partilha, em benefício de cada um dos quinhões do prédio dominante, e continuam a gravar cada um dos do prédio serviente;

c) – da mesma forma, a hipoteca é indivisível (art. 757). Ainda

que o devedor venha a pagar alguma parcela por conta do débito, os bens gravados continuam integralmente onerados para

garantia do saldo devedor.

Outros dispositivos legais poderiam ser ainda invocados (arts.

83, 152, 1.031, 1.274, 1.580 e 1.728); os já mencionados são, porém, suficientes para evidenciar a projeção da divisibilidade e da

indivisibilidade no cenário jurídico em geral.

 

Coisas singulares e coletivas: – Ainda sob o mesmo aspecto,

em si mesmas consideradas, as coisas são simples e compostas.

Coisas simples, em direito, são as que formam um todo homogêneo, cujas partes, unidas pela natureza ou pelo engenho humano, nenhuma determinação especial reclamam da lei: unu spiritu cotinentur, como diziam os romanos. Podem ser materiais

(como um cavalo, uma planta), ou imateriais (como um crédito).

Coisas compostas são as que se foram de várias partes ligadas pela arte humana. Como as simples, podem ser também

materiais (por exemplo, a construção de um edifício, com fornecimento de materiais e mão-de-obra) e imateriais (por exemplo,

o fundo de negócio).

As coisas simples ou compostas, materiais, ou imateriais, são

singulares ou coletivas (art. 54):

I. Singulares, quando, embora reunidas, se consideram de

per si, independentemente das demais.

II. Coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas

em todo.

As coisas singulares, embora consideradas isoladamente, têm

individualidade própria, têm valor próprio. Como observa CLÓVIS

as coisas são ordinàriamente singulares. Somente por determinação da lei, ou pela vontade das partes, se consideram coletivas.

Coisas coletivas, ou universais, são as que embora constituídas

de duas ou mais coisas singulares, se consideram, todavia, agrupadas num único todo. Êsse todo, que tem individualidade distinta das unidades que o compõem, é geralmente designado por

um nome genérico.

As coisas coletivas compreendem as universalidades de fato

(por exemplo, o rebanho, uma biblioteca, uma galeria de arte)

e as universalidades de direito (o patrimônio, a herança, a massa

falida, o fundo de negócio).

Aliás, a propósito das duas primeiras universalidades, dispõe

o art. 57: “o patrimônio e a herança constituem coisas universais,

ou universalidades, e como tais subsistem, embora não constem

de objetos materiais”.

Os cânones fundamentais que regem a matéria de que estamos a tratar se encontra nos arts. 55 e 56. Estabelece o

primeiro que “nas coisas coletivas, em desaparecendo todos os

indivíduos, menos um, se tem por extinta a coletividade”. O legado de um prédio, por exemplo, não desaparece por ter-se incendiado a construção, pois remanesce quanto ao solo.

O segundo, por sua vez, edita: “na coletividade, fica sub-rogado ao indivíduo o respectivo valor, e vice-versa”. É a consagração do velho princípio res succedit in locum pretii et pretium

in locum rei. Deparam-se interessantes aplicações dêsse preceito

nos arts. 393, § único, 735, § 2.o, 737 e 1.677, todos do Código

Civil, bem como no art. 31 do Decreto-lei n.o 3.365, de 21-6-1941.

Observa CLÓvIs que a distinção das coisas em singulares e

coletivas não tem maior interêsse prático. Acha-se impregnada

de obscuridades e a seu respeito a doutrina ainda se mostra indecisa.

 

Dos bens reciprocamente considerados: – Sob êsse aspecto,

dividem-se os bens em principais e acessórios. Principal é a

coisa que existe sôbre si, abstrata ou concretamente. Acessória,

aquela cuja existência supõe a da principal (Cód. Civil, art. 58).

Assim, o solo é coisa principal, porque existe sôbre si, concretamente, sem dependência de qualquer outra. A árvore, porém, é acessória, porque sua existência está vinculada à do solo

onde foi plantada.

Tal distinção tem cabimento não só nas coisas corpóreas como

também nos direitos. Assim, um crédito, por exemplo, existe

sôbre si, tem autonomia, individualidade própria. O mesmo não

sucede com a cláusula penal, cuja existência se subordina à de

uma obrigação principal.

No tema dos bens reciprocamente considerados, o princípio

fundamental vem exarado pela art. 59: “salvo disposição especial

em contrário, a coisa acessória segue a principal”.

Como ensina o Prof. JOSÉ AUGUSTO CÉsAR desdobra-se

o princípio em duas proposições distintas: a) – a natureza do

acessório é a mesma da do principal, se esta é imóvel, aquela

também o é; b) – o proprietário do principal é proprietário

do acessório.

Inúmeras são as aplicações resultantes do art. 59. Limitar-nos-emos a três: a) – a posse do imóvel faz presumir, até

prova contrária, a dos móveis e objetos que nêle estiverem (art.

498); b) – a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, pôsto não mencionados, salvo se o contrário resultar do

título, ou das circunstâncias do caso (art. 864); c) – salvo

disposição em contrário, na cessão de um crédito se abrangem

todos os seus acessórios (art. 1.066).

Apenas num caso o acessório domina o principal: a hipoteca

é acessório em relação à dívida garantida. Pois bem, a lei da

hipoteca é a civil, e civil a sua jurisdição, ainda que a dívida

seja comercial, e comerciantes as partes (art. 809). Nesse caso,

por exceção, o acessório prevalece sôbre o principal, devido à

importância social adquirida pelo referido direito real de garantia.

O princípio accessorium sequitur suum principale tradução

do citado art. 59, é verdadeiro não só para as coisas materiais,

como para as imateriais, como as relações de direito.

Mas, a regra não é absoluta e cede ante a vontade em contrário dos interessados.

Esclarece o Código, no art. 60, que “entram na classe das

coisas acessórias os frutos, produtos e rendimentos

Acêrca dos frutos, duas teorias podem ser mencionadas, a

objetiva e a subjetiva. Para a primeira, frutos são as utilidades

que a coisa periõdicamente produz, constituem a produção normal,

ordinária e certa da coisa; são quaisquer produtos orgânicos,

cuja percepção deixa substancialmente intacta a coisa que os

produziu. Para a teoria subjetiva, que se atém sobretudo ao

aspecto econômico, frutos são as riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial, podendo consistir tanto na safra

de uma propriedade agrícola como nos produtos oriundos da intervenção do homem sôbre a natureza, como ainda nos rendimentos de um capital. Acolheu o nosso Código a teoria objetiva,

considerando como frutos a produção normal e periódica da

coisa, sem dispêndio da sua substância.

Dividem-se os frutos em naturais, industriais e civis. Naturais são os que se renovam periôdicamente, em virtude da fôrça

orgânica da própria coisa, como as crias dos animais. Industriais, os devidos à intervenção do homem sôbre a natureza,

como a produção de uma fábrica. Civis são as rendas provenientes da utilização de coisa frugífera, como juros, aluguéis e

dividendos.

Sob outro aspecto, os frutos dizem-se ainda pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos. São pendentes,

quando ainda unidos à árvore que os produziu, tanto pelos ramos

como pelas raízes (exemplo, art. 511). Depois de colhidos, denominam-se percebidos (art. 510). Armazenados ou acondicionados para a venda são estantes. Os que deviam ser, mas ainda

não foram colhidos se chamam percipiendos. Os que já não mais

existem, por terem sido utilizados, denominam-se consumidos.

Produtos são utilidades que se extraem da coisa, reduzindo-lhe paulatinamente a respectiva quantidade. Não se reproduzem, pois, períôdicamente, como os frutos, sendo êsse o traço

distintivo entre ambos. São as pedras, que se retiram das pedreiras, os metais, que se extraem das minas, o sal, obtido nas

salinas.

Rendimentos são os frutos civis; as expressões são sinônimas

e o Código foi redundante.

Todos êsses efeitos, frutos, produtos e rendimentos, de acôrdo

com o citado art. 60, entram na classe das coisas acessórias, regendo-se, pois, pelos princípios legais já enunciados.

Adverte o art. 61 que são acessórios do solo:

I. Os produtos orgânicos da superfície.

II. Os minerais contidos no subsolo.

III. As obras de aderência permanente, feitas acima ou

abaixo da superfície.

O inciso I compreende vegetais e animais encontrados na superfície, lembrando CLÓvIs que a palavra produto aí não figura

no seu sentido técnico. Quanto aos minerais, mencionados no

inciso II, é preciso não perder de vista a legislação, mencionada

precedentemente, que confere autonomia jurídica às minas e jazidas ainda não manifestadas.

Obras de aderência permanente, feitas acima ou abaixo da

superfície, são os edifícios e outras construções, como pontes,

abrigos, metrôs, desde que duradouras.

Também se consideram acessórias da coisa todas as benfeitorias, qualquer que seja o seu valor, exceto (art. 62):

I. A pintura em relação à tela.

II. A escultura em relação à matéria-prima.

III. A escritura e outro qualquer trabalho gráfico, em relação à matéria-prima que os recebe (art. 614).

Como esclarece o citado art. 614, a especificação obtida por alguma das maneiras do art. 62 atribui a propriedade ao especificador, mas não o exime à indenização.

Ressalvadas as situações aí previstas, inclui o legislador, na

classe dos acessórios, tôdas as benfeitorias. Têm estas capital

importância no direito positivo.

Embora a expressão seja de uso corrente, convém defini-la.

Benfeitorias são obras ou despesas, que se fazem num bem móvel

ou imóvel, a outrem pertencente, a fim de conservá-lo, melhorá-lo

ou embelezá-lo.

Dessa definição decorrem as três espécies de benfeitorias:

voluptuárias, úteis e necessárias.

São voluptuárias, diz o art. 63, § 1.o, as de mero deleite ou

recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que

a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. Por exemplo, a pintura de uma casa, a construção de piscina numa residência particular, a feitura de um campo de futebol.

São úteis as que aumentam ou facilitam o uso da coisa (art.

63, § 2.o); por exemplo, a edificação de garagem numa casa. Essa

construção não era necessária para a conservação do prédio, mas

veio aumentar-lhe o valor, facilitar-lhe o uso; é, portanto, benfeitoria útil.

São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou

evitar que se deteriore (art. 63, § 3.o). Por exemplo, uma cêrca

de arame farpado para defesa da terra cultivada, o refôrço das

fundações de um prédio, que ameaçam ceder, a restauração de

um assoalho, que havia desabado.

Cumpre não confundir benfeitorias, cuja importância é capital na teoria da posse, consoante se pode verificar dos arts.

516 a 519 do Código Civil, com plantações e construções, que

constituem acessão, regida pelos arts. 545 a 549 do mesmo Código.

Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas na coisa para

conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la; acessões são obras que

criam coisas novas, diferentes, e que vêm aderir à coisa anteriormente existente.

Mercê dessa diferenciação, claramente estabelecida pela doutrina, plantações e construções, sendo coisas novas, que se agregam às já existentes, só podem ser catalogadas como acessões.

Entretanto, fôrça é reconhecer, empresta-se freqüentemente

cunho genérico à expressão benfeitorias, de molde a compreender

não só as benfeitorias prôpriamente ditas, como também as culturas e as obras edificadas.

Cumpre salientar ainda que melhoramentos, em linguagem popular, tem às vêzes o mesmo sentido que a palavra benfeitorias

Por fim, adverte o art. 64 que “não se consideram benfeitorias os melhoramentos sobrevindos à coisa sem a intervenção

do proprietário, possuidor ou detentor”. O dispositivo alude ao

produto das acessões (aluvião, acessão, etc.). Nessas hipóteses,

não há benfeitorias, mas acréscimos decorrentes de fatos eventuais

e inteiramente fortuitos. Não são êles indenizáveis, porque, para

a sua realização, não ocorreu qualquer esfôrço do possuidor ou

detentor. Sendo obra exclusiva da natureza, quem lucra é o

proprietário do imóvel, sem compensação alguma para quem quer

que seja.

 

Dos bens públicos e particulares: – Para essa distinção, as

coisas são consideradas em relação aos respectivos proprietários.

Sob êsse aspecto, elas são públicas e particulares.

São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à

União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são

particulares, seja qual fôr a pessoa a que pertencerem (art. 65).

O preceito é ambíguo. Dá a entender que só sejam públicos

os bens dos Estados, ou dos Municípios, quando forem do domínio

nacional; nessa afirmativa se contém manifesta contradição.

Além disso, por exclusão, o que não pertencer à União, aos

Estados, ou aos Municípios, será de propriedade dos particulares,

segundo o texto. Ora, isso não é absolutamente verdade. Muitas

coisas existem, no mar e em terra, que não pertencem a ninguém

(os animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade,

as pérolas que jazem no fundo dos mares, os tesouros, as águas

pluviais não captadas, as coisas abandonadas, as res nullius, etc.).

Feitas essas restrições à literalidade do art. 65, passemos à

classificação dos bens públicos, feita pelo art. 66. Os bens públicos são:

I. Os de uso comum do povo, tais como os mares, rios,

estradas, ruas e praças.

II. Os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos

aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual

ou municipal.

III. Os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio

da União, dos Estados, ou dos Municípios, como objeto

de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.

Como se vê, o legislador pátrio distribuiu os bens públicos

em três categorias distintas: os de uso comum do povo, os de

uso especial e os dominicais.

Os primeiros pertencem a todos. Podem ser utilizados por

qualquer pessoa (res communis omnium). CLÓvIs chega mesmo

a afirmar que o proprietário dêsses bens é a coletividade. Não

parece exato tal entendimento, pois, os referidos bens, em verdade, pertencem ao ente de direito público (União, Estado ou

Município), que tem a respectiva guarda, administração e fiscalização. A comunidade tem apenas o uso e gôzo, condicionados

naturalmente à observância dos regulamentos administrativos.

Os bens de uso comum, acessível a todos, acham-se especificados no art. 66, inciso I. São os mares territoriais (inclusive

golfos, baías e enseadas), rios, estradas, ruas e praças. Não se

perca de vista que a enumeração é meramente exemplificativa.

O art. 68 esclarece que o uso comum dos bens públicos pode

ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem.

Os bens públicos de uso especial (art. 66, n.o II) são constituídos pelos imóveis destinados ao serviço público, tais como os

prédios em que se instalem ministérios e secretarias, tribunais,

repartições públicas, escolas, quarteis e fortalezas. A exemplo

do que sucede com o inciso I, a enumeração é apenas enunciativa.

Bens dominicais são os que constituem o patrimônio da pessoa jurídica de direito público interno, móveis ou imóveis, como

terrenos de marinha, terras devolutas, estradas de ferro, prédios

de renda, títulos da dívida pública e outros. Sua discriminação

pertence ao direito público.

Aliás, tôda matéria que ora estamos a tratar é, tlpicamente,

de direito público, e não de direito privado. Cingimo-nos, por

isso, neste ensejo, a uma simples referência à legislação em vigor.

Os bens públicos da União encontram-se disciplinados pelas

seguintes leis: a) – Constituição Federal, art. 34; b) – Decreto-lei n.o 9.760, de 5-9-1946, art. 1.o; c) – Decreto-lei n.o 852,

de 11-11-1938, art. 2.o; d) – Decreto-lei n.o 25, de 30-11-1937.

No tocante ao Estado de São Paulo, além do disposto no art.

35 da Constituição Federal, pode ser ainda mencionado o Decreto-lei n.o 14.916, de 6-9-1945, que dispõe sôbre terras devolutas.

Os bens públicos indicados no art. 66 são inalienáveis; só

perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma

que a lei prescrever (Cód. Civil, art. 67). Os bens públicos são,

pois, alienáveis, desde que o permitam as leis ordinárias.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “é nula a alienação de matas existentes em

terras pertencentes à União, se não houve a necessária autorização

legal”.

Todo bem público, seja qual fôr sua espécie, pode ser alienado, desde que haja autorização legal. Não é exato que exista

essa possibilidade só para os bens dominicais ou patrimoniais; os

demais bens públicos também podem ser vendidos.

Suponha-se rua pública, que foi abandonada, por ter sido

entregue ao tráfego outra melhor localizada. Nada impede que

a municipalidade, credenciada por lei especial, aliene os terrenos

que integravam aquela primeira rua (bem público de uso comum

do povo).

Mercê da inalienabilidade, que lhes é peculiar, os bens públicos são igualmente imprescritíveis. Tal assunto foi objeto de

graves e profundas dissenções, tanto doutrinárias como jurisprudenciais, na vigência do Código Civil, que não continha texto

expresso a respeito.

Todavia, a êsse tempo, a exegese que melhor ornava com a

natureza dos bens públicos e com a lei civil era a da prescritibilidade. Por outras palavras, bens públicos podiam ser adquiridos por usucapião. A posse ad usucapionem não os privava

da inalienabilidade com que haviam sido caracterizados pelo legislador. Mas a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

era contrária a tal entendimento.

Posteriormente ao Código Civil, surgiu o Decreto n.o 22.785,

de 31-5-1933, que, dissipando tôdas as dúvidas, estabeleceu que

os bens públicos, seja qual fôr a sua natureza não são sujeitos a

usucapião (art. 2.o). Essa mesma disposição foi posteriormente reproduzida no art. 12, § único, do Decreto-lei n.o 710, de 17-9-1938,

e no art. 200, do Decreto-lei n.o 9.760, de 5-12-1946. Hoje em dia,

portanto, não se pode mais cogitar de usucapião de bens públicos.

Só no caso disciplinado pelo art. 156, § 3.o, da Constituição

Federal é que, pro labore, para fixar o homem no campo, se pode

condescender com a prescrição aquisitiva de bens públicos.

As jazidas arqueológicas ou pré-históricas de qualquer natureza, não manifestadas ou registradas na forma dos arts. 4.o e 6.o

da lei, são consideradas, para todos os efeitos, bens patrimoniais

da União (Lei n.o 3.924, de 26-7-1961, art. 7.o). Minas e jazidas de

substâncias de interêsse para a produção de energia atômica constituem bens inalienáveis e imprescritíveis (Lei n.o 4.118, de 27-81962, art. 3.o).

 

Coisas que estão fora do comércio: – Dispõe o Código Civil

no art. 69, que são coisas fora do comércio as insuscetíveis de

apropriação, e as legalmente inalienáveis.

Observe-se inicialmente que a palavra comércio aí figura no

sentido técnico, no sentido jurídico, significando a possibilidade

de compra e venda, a liberdade de circulação, o poder de movimentação dos bens. Coisas no comércio são, por conseguinte, as

que se podem comprar, vender, trocar, doar, dar, alugar, emprestar, etc; fora do comércio são aquelas que não podem ser

objeto de relações jurídicas, como as mencionadas.

Contempla o Código duas categorias de coisas fora do comércio: a) – as insuscetíveis de apropriação; b) – as legalmente inalienáveis. A essas duas categorias podemos acrescentar

terceira, a dos bens que constituem direta irradiação da personalidade humana, como a vida, a honra, a liberdade, o nome civil.

Por exclusão, estão no comércio todos os demais bens.

Em primeiro lugar, acham-se fora do comércio as coisas insuscetíveis de apropriação, como o ar atmosférico, a luz solar,

o mar alto, a água dos oceanos. Não são essas coisas passíveis

de posse exclusiva pelo homem, por ser inesgotável sua utilização. Por isso, estão fora do comércio. A extracomercialização

é absoluta e decorre da própria natureza.

Em segundo lugar, estão igualmente fora do comércio as

coisas que, embora suscetíveis de apropriação pelo homem, são,

todavia, propositadamente excluídas pela lei, quer em atenção à

defesa social, quer para proteger determinadas pessoas. Nesses

casos, a extracomercialização é apenas relativa.

Expliquemo-nos melhor: para certos bens, a extracomercialização é essencial, absoluta, como sucede quanto aos bens públicos,

que só perdem a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos

e forma que a lei prescrever (Cód. Civil, art. 67).

Para outros bens, entretanto, a extracomercialização é meramente acidental, ou relativa, podendo ser levantada mediante a

observância de determinadas cautelas ou formalidades. É o que

acontece com o bem de família (art. 72), os bens dotais (art.

293), os bens gravados com a cláusula de inalienabilidade (art.

1.676), os bens pertencentes às fundações, os imóveis financiados pelos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões

(Dec.-lei n.o 8.618, de 10-1-1946) ou pela previdência social (Lei

n.o 3.807, de 26-8-1960, art. 149). Todos êsses bens, legalmente

inalienáveis, tornar-se-ão alienáveis, recuperarão a negociabilidade, desde que se observem as exigências estatuídas em lei.

Questão controvertida é a da possibilidade de dispor a pessoa

do próprio corpo após a sua morte. O corpo humano é ou não

coisa extra commercium? A opinião predominante é a de que

possível se torna a respectiva disponibilidade, dentro de certos

limites, atenta a finalidade visada pelo disponente.

De fato, se pode êste, em vida, alienar os cabelos ou doar

seu sangue , por que não poderia dispor do próprio cadáver, cedendo-o, por exemplo, a uma escola para estudos? É claro, no

entanto, que a solução teria de ser diferente, se o interessado

fôsse movido por algum propósito subalterno, por exemplo, o intuito de lucro. Tudo depende, como se acentuou, do móvel que

animou o disponente.

No anteprojeto de ORLANDO GOMES, no capítulo reservado aos

direitos da personalidade, encontram-se várias normas relativas

à disposição do próprio corpo (art. 30 e § único), do cadáver

(art. 31) e direito ao cadáver (art. 32).

Terrenos em cemitérios públicos são objeto de concessões,

que não podem ser transferidas. São, portanto, coisas fora do

comércio. Da mesma forma, já se decidiu que não pode ser

penhorado monumento tumular erigido em cemitérios.

A Lei n.o 4.230, de 6-11-1963, dispõe sobre extirpação de órgãos ou tecidos

de pessoas falecidas.

A Lei estadual n.o 3.365, de 6-6-1956, dispõe sObre doação voluntária de

sangue.

 

DO BEM DE FAMÍLIA. GENERALIDADES. QUAL

O PRÉDIO QUE PODE SER CONSTITUÍDO EM BEM

DE FAMÍLIA. SUA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA. INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E DURAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO E OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Generalidades: – Mal colocado na Parte Geral se acha, evidentemente, êsse instituto. Nela se estudam apenas os elementos

da relação jurídica, sujeito, objeto e fatos que determinam a origem, conservação e extinção dos direitos. Numa imagem bastante conhecida, dizia IHERING que a Parte Geral era a anatomia

do direito, isto é, a dissecção de sua estrutura, enquanto a Parte

Especial seria sua fisiologia, isto é, a discriminação de suas

funções.

Ora, o bem de família é relação jurídica de caráter especifico e não genérico. Seu lugar apropriado seria no direito de

família, já que a finalidade do instituto é a proteção da família,

proporcionando-lhe abrigo seguro. Mas CLÓVIS, secundado por

JOÃO FRANZEN DE LIMA, não acha desarrazoada sua colocação

no direito das coisas.

Ao disciplinar tal instituto, inspirou-se o nosso Código em

algumas legislações alienígenas, embora lhe tenha também impresso cunho especial. Realmente, nos Estados-Unidos, desde

1839, existe o homestead, cuja finalidade primordial é a de proteger os lavradores no cultivo das terras, concedendo-lhes isenção

de penhora quanto à propriedade cultivada. Em alguns Estados

da União Norte-Americana o homestead chega a figurar nas próprias Constituições locais.

Na Alemanha existe igualmente o Hofrecht, que se caracteriza pela indivisibilidade de certo imóvel rural, a fim de transmitir-se Integro a um dos sucessores do proprietário. Ao bem de

família o Código suíço expressivamente chama de “asilo da família” (art. 349). Na França, êle existe desde 1909 e, segundo

tudo indica, sem muito sucesso.

No Brasil, em face da lei civil, é o instituto pelo qual o chefe

de família destina um prédio para domicílio ou residência de

sua família. Estabelece realmente o art. 70, primeira parte: “é

permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio

desta”. Com o advento do Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941,

ampliou-se a finalidade do bem de família, passando a possibilitar

não só a destinação de prédio para domicílio, como a constituição

de abrigo para a família, já que no ato incluídos podem ser,

juntamente com o prédio rural, mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos do trabalho (art. 22).

A instituição do bem de família é privativa dos respectivos

chefes. Incumbe assim ao marido, e também à mulher, se estiver investida na direção do casal, fôr viúva ou desquitada (tendo

neste caso a guarda dos filhos menores).

O dispositivo alcança não só as famílias legítimas como as

ilegítimas. Embora ilegítimas, são também famílias. Como a

lei não distingue, podem ser beneficiadas pelo favor legal.

Pessoas solteiras não podem instituir bem de família, assim

como tutôres e curadores, em benefício dos tutelados e curatelados.

 

Qual o prédio que pode ser constituído como bem de família:

- Este há de ser um prédio residencial, urbano ou rural. A lei

civil não desceu a êsses pormenores, mas o citado Decreto-lei

n.o 3.200, art. 22, alude expressamente a imóvel situado em zona

rural. Precisamente quando recair em prédio rural é que se

permitirá a inclusão, no ato da constituição, da mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos do trabalho.

Contudo, não é qualquer imóvel, urbano ou rural, que se

presta à constituição em bem de família. Há um teto para o

seu valor. Pelo Decreto-lei n.o 3.200, art. 19, não seria instituído

bem de família imóvel de valor superior a Cr$ 100.000. A Lei

n.o 2.514, de 27-6-1955, atualizando aquela cifra, elevou-a para

Cr$ 1.000.000 (art. 1.o), hoje igualmente superada.

 

Sua destinção específica: – Realizado o ato de constituição,

a família deve transferir-se para o prédio que lhe foi destinado.

A ocupação e o uso para residência são essenciais ao bem de família.

É o que se infere do art. 70: é permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta. Frisa ainda o

art. 72: o prédio, nas condições acima ditas, não poderá ter outro

destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e

dos seus representantes legais. Por sua vez, o art. 21 do Decreto-lei n.o 3.200 permite o cancelamento da cláusula se o prédio

deixar de ser domicílio da família. O bem de família tem, portanto, finalidade específica, que não pode e não deve ser desvirtuada.

Fôrça reconhecer, todavia, que a jurisprudência vem atenuando êsse rigor. Assim, tem-se decidido: a) – assegurada

sua destinação legal, de servir de domicílio, pode o bem de família

ser, em parte, arrendado; b) – a finalidade do bem de família

é servir de residência para a família, mas a alegação de se haver

desviado o destino legal não invalida a instituição e só os beneficiários poderão reclamar contra aquêle desvio; c) – mudança

de residência e necessidade de partilha não justificam o cancelamento do bem de família.

Aliás, na doutrina, há quem sustente, como CARVALHO SANTos,

que o bem de família pode ser alugado ou arrendado.

 

Inalienabilidade e impenhorabilidade do bem de família: O bem de família é declarado inalienável pelo art. 72 do Código

Civil. A inalienabilidade vem estabelecida pela lei no propósito

de salvaguardar a família do instituidor, proporcionando-lhe seguro asilo.

Mas essa inalienabilidade, segundo vimos anteriormente, é

apenas acidental. Pode ser removida, desde que haja anuência

dos interessados e dos seus representantes legais (art. 72, in

fine). Efetivamente, se existem vantagens econômicas devidamente justificadas, se a família se transferiu para outro Estado

ou outra localidade, por que não se dispensar a cláusula e não

se permitir a livre disposição do bem?

Se os interessados são incapazes, o consentimento deve ser

dado pelos representantes legais, nomeando-se-lhes curador especial, nos têrmos do art. 387 do Código Civil, se fôr o caso. É

perante o juiz da cidade em que residem os interessados em bem

de família que se deve promover seu cancelamento. Entre os

interessados se acham os filhos do instituidor, que têm qualidade para se opor ao cancelamento.

O bem de família é também impenhorável. Aliás, afirma

ROGUIN que a impenhorabilidade é o próprio nervo do instituto.

O principal efeito do ato é isentar de penhora o prédio destinado

a ser o lar da família. O art. 70 positiva: é permitido aos chefes

de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívida, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. O Código de

Processo Civil, a seu turno, dispõe no art. 942 que não poderão

absolutamente ser penhorados os bens inalienáveis por fôrça de

lei. Decretada a falência do instituidor, esta não compreenderá

o bem de família (Dec.-lei n.o 7.661, de 21-6-1945, art. 41).

Mas a impenhorabilidade não é absoluta, comportando exceções. A primeira vem expressa no próprio corpo do art. 70; o

bem de família responde pelas dívidas provenientes de impostos

relativos ao mesmo prédio.

Da mesma forma, não prevalece a impenhorabilidade se se

verifica que a instituição foi feita em fraude ou prejuízo de débito

anterior. Dispõe, com efeito, o art. 71: para o exercício dêsse

direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não

tenham dívidas cujo pagamento possa por êle ser prejudicado.

Contudo, é necessária a existência de nexo causal entre a

instituição e a insolvência do devedor. Diz o § único do art. 71:

a isenção se refere a dívidas posteriores ao ato, e não às anteriores,

se se verificar que a solução destas se tornou inexeqüível em

virtude do ato da instituição.

Conseqüentemente, não se anulará instituição de bem de família ainda que apareça título de dívida anterior, desde que a

esse tempo não fôsse insolvente o instituidor, ou desde que pelo

ato não tivesse se tornado insolvente (Cód. Civil, art. 106).

Se a insolvência é posterior à instituição, esta não fica anulada ou comprometida, prevalecendo então a isenção. Em tal

hipótese, não encontrarão os credores no bem de família a natural

garantia de seus direitos.

 

Duração do bem de família: – Esclarece o art. 70, § único:

essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os

filhos completem sua maioridade.

O bem de família não tem, por conseguinte, duração indefinida. Remanesce enquanto vivos os instituidores e os filhos

forem menores. Extinguir-se-á, portanto, quando falecerem os

instituidores e os filhos completarem a maioridade. O bem de

família terá então atingido plenamente seus fins e nada mais

legitima a subsistência da cláusula.

Observe-se que para efeito de constituição do bem de família

e fruição de seus benefícios, filhos interditos, embora maiores de

21 anos, são equiparados aos menores. Acrescente-se mais que

não cessa a instituição pelo desquite do instituidor.

Por morte dêste, ou de seu cônjuge, o prédio instituído em

bem de família não entrará em inventário, nem será partilhado

(Dec.-lei n.o 3.200, art. 20). Mas, se o cônjuge sobrevivente se

mudar do prédio e neste não ficar residindo algum filho menor,

a cláusula será eliminada e o imóvel entrará logo em inventário

para ser partilhado (art. 21, § 2.o).

O cancelamento far-se-á, não só no caso apontado, como também a requerimento do interessado, se o prédio deixou de ser domicílio da família, ou se ocorreu motivo relevante plenamente

comprovado (art. 21).

Processo de constituição: – Regem-no os arts. 647 e seguintes do Código de Processo Civil. A instituição deverá constar

de escritura pública (Cód. Civil, art. 73, combinado com o citado art. 647 do Cód. Proc. Civil). Lavrada a mesma, com explícita declaração de que determinado prédio se destina ao domicílio de sua família, ficando isento de execução por dívidas, o

instituidor a entregará ao oficial do registro de imóveis, para

que mande publicá-la na imprensa da localidade e, à falta, na

da Capital (Cód. Civil, art. 73; Cód. Proc. Civil, art. 648; Dec.

n.o 4.857, de 9-11-1939, art. 277).

A publicação, feita em forma de edital, avisará que se alguém se julgar prejudicado, poderá reclamar no prazo de 30 dias

(Cód. Proc. Civil, art. 649).

Inexistindo reclamação, a escritura será transcrita (Cód.

Civil, art. 73, combinado com o art. 650 do estatuto- processual,

bem como com o art. 178, letra a, n.o I, do Dec-. n.o 4.857).

Se houver reclamação, o registro será suspenso, devolvida a

escritura ao instituidor, com uma cópia daquela (art. 651). O

interessado poderá requerer ao juiz que ordene o registro sem

embargo da reclamação (art. 651, § 1.o). Ordenado o registro,

ressalvar-se-á ao reclamante a ação competente para anular a

instituição, ou o direito de excutir o prédio instituído (art. 651,

§ 2.o). A transcrição compreenderá o despacho do magistrado

(§ 3.o). Na Capital de São Paulo o juiz competente é o da Vara

de Registros Públicos (Lei n.o 8.101, de 16-4-1964, art. 32, n.o I).

 

Outras disposições: – O bem de família até o valor de

Cr$50.000 está isento de impostos e selos. Mas cancelada a instituição, o tributo torna-se exigível. O cancelamento da cláusula

no registro imobiliário não pode ser efetuado sem prova do pagamento (Dec.-lei estadual n.o 17.224, de 16-5-1947, art. 4.o).

Além do bem de família disciplinado pelo Código Civil, o

direito positivo pátrio contempla outros casos especiais: a) sôbre lotes de terrenos nas colônias militares de fronteiras (Dec.-lei n.o 1.351, de 16-6-1939, art. 13); b) – sôbre casas construídas para residência de jornalistas e radialistas, com financiamento pela Caixa Econômica (Lei n.o 668, de 16-3-1950, art. 4.o);

c) – sôbre casas doadas aos expedicionários da FEB (Lei n.o

2.378, de 23-12-1954, art. 7.o; Lei n.o 4.340, de 13-6-1964, art. 6.o,

letra a).

 

DOS FATOS JURÍDICOS. DEFINIÇÃO E COMPREENSÃO. AQUISIÇÃO DOS DIREITOS. SUA DEFESA ATRAVÉS DA AÇÃO JUDICIAL. PERECIMENTO DOS DIREITOS.

 

Definição e compreensão: – O Código Civil, depois de haver

regulado o sujeito e o objeto do direito, passa a dispor sôbre

os fatos jurídicos, isto é, os acontecimentos em virtude dos quais

nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas.

Todos os direitos, seja qual fôr sua natureza, procedem de

algum fato, positivo ou negativo, normal ou anormal, instantâneo ou de elaboração progressiva. Subsistem, através do seu exercício, ou da sua defesa. Extinguem-se, quando ocorre alguma

circunstância, prevista em lei, capaz de acarretar-lhes o perecimento.

Pois bem, êsses acontecimentos, de que decorrem o nascimento, a subsistência e a perda dos direitos, contemplados em

lei, denominam-se fatos jurídicos (lato sensu).

Dentre êsses fatos, uns são de ordem natural, alheios à vontade humana, ou, para os quais, essa vontade apenas concorre

de modo indireto, tais como o nascimento, a maioridade, a interdição e a morte, em relação à pessoa natural; o desabamento de

um edifício, o abandono do álveo pelo rio, o aluvião e a avulsão

em relação às coisas; o decurso do tempo, o caso fortuito e a

fôrça maior, em relação aos direitos em geral.

Outros fatos, tão freqüentes como os primeiros, são as ações

humanas. Entre estas, umas produzem efeitos jurídicos em consonância com a vontade do agente. São os atos jurídicos, como

o casamento, o contrato, o testamento e a renúncia. Outras produzem também efeitos jurídicos, mas sem qualquer atenção àquele elemento interno, psíquico. São os atos ilícitos.

Do exposto se dá conta da diferenciação conceitual entre fato

jurídico e ato jurídico. Em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquêle é o gênero, de que êste é a espécie. Em

sentido restrito, porém, fato jurídico é acontecimento natural,

independente da vontade interna, enquanto ato jurídico é acontecimento voluntário, fruto da inteligência e da vontade, querido

e desejado pelo interessado.

Há, destarte, entre as duas noções, uma oposição técnica fundamental: aos fatos, acontecimentos casuais, contrapoem-se os

atos, acontecimentos voluntários. Quanto aos atos ilícitos, posto

sejam ações humanas, incluem-se entre os primeiros, entre os

fatos, já que seus efeitos jurídicos são involuntários.

O Código Civil, no Livro III, da Parte Geral, emprega a rubrica – Dos Fatos Jurídicos -; emprega-a, é bem de ver, em

sentido amplo, abrangendo os fatos jurídicos propriamente ditos

(stricto sensu) e os atos jurídicos.

Distribui-se o Livro III em três Títulos: I) – dos atos jurídicos; II) – dos atos ilícitos; III) – da prescrição. São

êles antecedidos de várias disposições preliminares (arts. 74 a

80), que se relacionam com a aquisição, a conservação e o perecimento dos direitos.

Antes de passar ao seu estudo queremos dizer ainda que os

fatos jurídicos em geral podem ser classificados: a) – quanto à

sua natureza; b) – quanto à maneira pela qual se produzem;

c) – quanto à sua normalidade.

Quanto à sua natureza, os fatos jurídicos são positivos ou

negativos. Exemplo dos primeiros, a morte de uma pessoa; dos

segundos, a inexistência de uma dívida, a qual, entretanto, foi

paga pelo suposto devedor, dando assim origem à repetição do

indevido (Cód. Civil, art. 964).

No tocante à maneira pela qual se produzem, os fatos jurídicos são instantâneos, como o caso fortuito ou fôrça maior (art.

1.058, § único), ou de elaboração progressiva, como o usucapião

e a prescrição extintiva.

Finalmente, com relação à sua normalidade, os fatos jurídicos são naturais ordinários, como o decurso do tempo, ou naturais extraordinários, como o inesperado desabamento de um edifício.

 

Aquisição dos direitos: – Estabelece o art. 74 do Código

Civil que na aquisição dos direitos se observarão estas regras:

I. Adquirem-se os direitos mediante ato do adquirente ou

por intermédio de outrem.

II. Pode uma pessoa adquiri-los para si, ou para terceiros.

III. Dizem-se atuais os direitos completamente adquiridos,

e futuros os cuja aquisição não se acabou de operar.

Observa CLÓvIS que não há nesse artigo preceitos legislativos, mas simples proposições doutrinárias, aliás, desnecessárias,

algumas até incongruentes.

Efetivamente, logo no inciso I, vislumbra-se a imprecisão do

dispositivo, porquanto existem direitos que podem ser adquiridos independentemente de ato do adquirente, ou de outrem, como

sucede no caso do aluvião e da avulsão (arte. 538 e 541).

Por sua vez o inciso II é redundante, estando já contido no

inciso I; se os direitos se adquirem mediante ato do adquirente

ou por intermédio de outrem, é óbvio que podem ser adquiridos

para o próprio agente, ou para terceiros, como no caso do mandato e da representação.

O inciso III, depois de fazer inútil distinção entre direitos

atuais e direitos futuros, passa a definir os primeiros como sendo

os direitos completamente adquiridos, como se possível a existência de direito incompletamente adquirido.

Direito atual é aquêle que está em condições de ser exercido; todo direito atual é direito adquirido, sendo supérfluo, portanto, o emprêgo daquele advérbio.

Mas, não é só. Dispõe o § único do art. 74: “chama-se deferido o direito futuro, quando sua aquisição pende somente do

arbítrio do sujeito; não de ferido, quando se subordina a fatos

ou condições falíveis”.

Nesse dispositivo diz o Código que direito condicional (subordinado a fatos ou condições falíveis) é direito futuro não deferido. Por outras palavras, o legislador afirma que o direito

condicional não é atual e que, não sendo atual, não é deferido.

Esqueceu-se êle, no entanto, de que ao definir direito adquirido assim havia se expressado: “consideram-se adquiridos assim

os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer,

como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo prefixo, ou

condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem” (art.

6.o da Introdução, modificado pela Lei n.o 3.238, de 1-8-1957).

Cumpre ainda não perder de vista, no capítulo relativo à

aquisição dos direitos, a existência de verdadeira escala, compreensiva de três estágios distintos: a simples expectativa, o direito condicional e o direito puro e simples.

A expectativa é mera possibilidade de adquirir um direito.

No expressivo dizer de ANDREA TORRENTE, é direito in fieri,

em formação. O direito depende de vários elementos sucessivos, dos quais uns se verificam e outros não. É a situação

do herdeiro, que aguarda a abertura da sucessão. Enquanto

esta não se verifica, tem êle simples expectativa, despida de consistência jurídica. Expectativa de direito é o nada jurídico.

Direito condicional, que o Código chama de não deferido

(art. 74, § único) é o subordinado a uma condição falível. Pendente esta, o direito é meramente eventual, embora possa o respectivo titular efetuar os atos conservatórios (art. 121).

Finalmente, direito puro e simples é o direito atual, o direito

adquirido, que pode ser desde logo exercido, porque reúne todos

os seus elementos integrantes.

Há quem, nessa escala, procure destacar a figura do direito

eventual, até agora mal definido, e que se limita por um lado com

o direito puro e simples, e por outro, com a simples expectativa.

Perante o nosso Código Civil, entretanto, o titular de um direito

condicional é titular de um direito eventual (art. 121), havendo

sinonímia entre as duas expressões.

Ainda com referência à aquisição dos direitos, classificam-se

os vários meios aquisitivos em originários e derivados. Nos primeiros, a aquisição é direita e independe da interposição de outra

pessoa; o adquirente faz seu o bem, que lhe não é transmitido por

quem quer que seja. São modos originários de aquisição a ocupação e a acessão.

Nos segundos, a aquisição tem como pressuposto um ato de

transmissão por via do qual o direito se transfere do transmitente

para o adquirente. Tais são a transcrição, a tradição e a herança.

Os modos derivados de adquirir a propriedade são dominados pela regra fundamental de ULPIANO: nemo plus juris ad

alium transferre potest quam ipse habet (ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem). Outro preceito igualmente aplicável aos modos derivados é o seguinte: resoluto jwre

dantis, resolvitur jus accipientis (resolvido o direito do outorgante, resolve-se também o do outorgado). Essas regras, como é de

primeira evidência, não se aplicam aos modos originários de aquisição dos direitos.

Sob outro aspecto, a aquisição pode ser ainda a titulo universal e a titulo singular. É a título universal, quando o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus direitos,

ou numa quota ideal dêles, como no caso do herdeiro. É a título

singular, quando o adquirente substitui o antecessor em direitos

determinados, como o comprador e o legatário. Na teoria da

posse existe a respeito regra capital, a constante do art. 496.

Por fim, a aquisição pode ser inter vivos ou mortis causa,

a título gratuito e a título oneroso. Voltaremos ainda a êsse

assunto na devida oportunidade.

 

Defesa dos direitos através da ação judicial: – Outra resultante dos fatos jurídicos é a subsistência ou conservação dos

direitos. Subsistem êstes através de seu exercício pelo respectivo

titular. Normalmente êsse exercício não sofre impugnações. Contestado, porém, aí estará, no dizer de CARNELUTTI, o germe daquela doença, que se chama lide.

Ao estudarmos a distinção entre a moral e o direito, verificamos que a primeira é desamparada de qualquer sanção exterior, ao passo que o segundo necessàriamente pressupõe um meio

coercitivo destinado a lhe assegurar o respeito. Êsse meio coercitivo, cuja existência separa o direito da moral, é latente em

tôda e qualquer relação jurídica.

Efetivamente, provendo a respeito, dispõe o Código no art. 75:

“a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”. Com

êsse preceito, estabelece a lei a garantia com que a ordem jurídica reveste todo direito subjetivo. Não há direito sem ação. É

o que, por outras palavras, firmado está nesse dispositivo.

Como diz ESPINOLA, a própria natureza do homem, o aspecto

econômico da sociedade, tornam inevitável e constante a violação

do direito. Só em casos muito restritos se permite a defesa

privada, sob a pressão, aliás, de necessidades práticas. Em

nosso direito, as hipóteses mais freqüentes são as mencionadas

pelos arts. 160, n.o I, 502 e 558 do Código Civil, além do direito

de retenção e do penhor legal.

Essa autodefesa, entretanto, é excepcional, porque insensivelmente pode conduzir a excessos. O meio normal para tutelar e

fazer respeitar o direito violado, ou simplesmente ameaçado, é a

ação judicial, por via da qual se recorre à autoridade judiciária

competente para restabelecer o direito violado, ou proteger o direito ameaçado, reprimindo assim o atentado cometido, ou em

vias de cometer-se.

Divergem radicalmente os autores quanto à natureza da ação.

Para uns (teoria civilística), ela é o próprio direito em estado

de luta contra os que lhe contestem a existência; é simples

aspecto do próprio direito subjetivo. É o ensinamento, dentre

outros, de JoÃo MONTEIRO, para quem a ação não é senão o

mesmo direito, no esfôrço da própria conservação integral.

Para outros (teoria autonomista), não se deve confundir a

ação com o direito que ela garante. Ela constitui elemento distinto, autônomo, separado, embora anexo ao direito que a pressupõe e que lhe dá origem. Ela desprende-se do direito substancial,

como ente autonomo, dotado de vida própria.

Enquanto os partidários da primeira corrente se mantêm

coesos, dispersam-se os da segunda em várias doutrinas, cada

qual procurando o próprio fundamento para a alegada autonomia

da ação (teoria publicística, teoria privatística, teoria do direito

abstrato, teoria do direito subjetivo contra o Estado). Não nos

deteremos em tal matéria, que pertence ao direito judiciário civil.

Os adeptos da teoria civilística entendem que os autonomistas incidem numa confusão de idéias. Segundo êles, o titular

de um direito tem o poder de exigir que os demais indivíduos o

respeitem; se se verifica, porém, uma atitude de desrespeito, o

próprio direito reage à violação por intermédio da ação judicial,

que é assim, em última análise, o mesmo direito em movimento,

o mesmo direito que deixa a posição de inércia ou de descanso,

para assumir a defesa.

Êsse ponto de vista, que prevaleceu por muito tempo, se encontra superado na atualidade, graças aos estudos dos escritores

alemães e italianos. Segundo êstes, ação é direito distinto, à

parte, que não se confunde com a relação jurídica que ela visa

a tutelar. Enquanto o direito é respeitado, ela permanece na

sombra, em estado latente. Ofendido, entretanto, ela vem para

o primeiro plano, a fim de assegurar a tutela jurídica, destinada

a sua reparação. E assim exerce o direito sua função específica,

ministrar tutela e garantia.

Realmente, se a ação se confundisse com o próprio direito

subjetivo tutelado, ficariam sem explicação plausível as ações

movidas pelas partes e que culminaram com a decretação de sua

carência. O autor moveu a ação e, no entanto, afinal, dela foi

julgado carecedor; houve, pois, ajuizamento de ação, sem o suposto direito invocado. Não há assim confusão entre os dois

conceitos, verificando-se, de tal arte, que a ação não se identifica

com o direito subjetivo tutelado.

O citado art. 75 ampara, de modo específico, os direitos

atuais, isto é, os direitos completamente adquiridos, na técnica

defeituosa do Código. Dentre os futuros, acham-se igualmente

tutelados os deferidos, vale dizer, aquêles cuja aquisição pende

somente do arbítrio do sujeito. Quanto aos não deferidos, subordinados a fatos ou condições falíveis, é permitido exercer atos

destinados a conservá-los (art. 121).

Há quem afirme a existência de direitos não providos de

ação, mencionando-se as dívidas prescritas, bem como as de jôgo.

Num e noutro caso, acrescenta-se, o credor tem o crédito, mas

não tem ação para haver o respectivo montante.

Mas essas obrigações, despindo-se de execução forçada, vieram

a privar-se da essencial característica das obrigações jurídicas;

nada significam, portanto, no mundo do direito, que não lhes reconhece o direito de cidade, expulsando-as mesmo de seu templo.

Elas só voltam a interessar, quando o devedor, espontâneamente,

efetua seu pagamento. Ocorrerá então, quanto a êste, o importante efeito da soluti retentio.

Nem mesmo êsses casos constituem, pois, exceção à regra do

art. 75: a todo o direito corresponde uma ação que o assegura.

Ajunte-se ainda que o direito à ação é regulado pela lei vigente

ao tempo de sua propositura.

Remate-se, por fim, que a exatidão dela resulta dos elementos que a caracterizam, pouco importando a denominação que

lhe seja emprestada. O nome da ação, no direito moderno, é de

nenhuma valia.

Dispõe mais o art. 76 do Código Civil que “para propor,

ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interêsse econômico, ou moral”. Repete o Código de Processo Civil, no art. 2.o

“para propor ou contestar ação é necessário legítimo interêsse

econômico ou moral”. Como diz PEREIRA BRAGA, a repetição

é inútil e não para melhor.

São condições essenciais para o exercício da ação: o direito,

o interêsse, a qualidade e a capacidade. No art. 76 o Código

se atém exclusivamente ao interêsse de agir, sem prescindir, entretanto, dos demais requisitos.

Realmente, não basta ter direito para propor, ou contestar,

ação. Indispensável também o interêsse de agir, que é a medida

das ações (ratio agendi, potestas agendi). Aparece êsse interêsse

quando o direito está ameaçado, ou já foi lesado. Os tribunais

não resolvem questões acadêmicas, sem alcance prático. Cumpre

ao juiz, quando chamado a resolver uma controvérsia, examinar

preliminarmente o interêsse que o litigante tem em provocar a

decisão judicial. Ninguém tem direito de armar litígios que não

lhe aproveitem, ocupando a atenção da justiça com temas que

lhe são talvez indiferentes. É nesse sentido que opina COUTURE,

dizendo que “no processo se deve discutir sôbre realidades econômicas e não sôbre hipóteses”.

Ordinàriamente, o interêsse é econômico, apreciável em dinheiro, compreendida tanto a defesa do direito pessoal como do

direito real. Mas o interêsse também pode ser moral, por dizer

respeito à honra, à liberdade, ao estado da pessoa, ao decôro e

à profissão.

O interêsse moral só autoriza a ação, quando toque diretamente ao autor, ou à sua família (Cód. Civil, art. 76, § único).

Está no primeiro caso, exemplificativamente, ação movida pelo

marido para contestar a paternidade de filho nascido de sua mulher (art. 344). Exemplo do segundo caso, a anulação de casamento na hipótese prevista no art. 213, n.o III, do Código Civil.

Houve quem visse, no questionado art. 76, § único, a ressarcibilidade do dano moral, do qual disse LAFAYETTE tratar-se de

extravagância do espírito humano. Inclina-se a jurisprudência,

todavia, no sentido de reconhecer que danos simplesmente morais

não são suscetíveis de reparação, a menos que tenham reflexos

patrimoniais para a vítima.

A Constituição Federal, no art. 141, § 38, restabeleceu a

ação popular, movida por qualquer cidadão, para anular atos lesivos à União, aos Estados e aos Municípios. Nos processos dessa

índole há que se cuidar, portanto, de outro interêsse, igualmente tutelado, e que, no entanto, não se enquadra nos dois tipos

clássicos contemplados pela lei civil. É o interêsse público.

A Lei n.o 4.117, de 27-8-1962, que institui o Código Brasileiro de Telecomunicações,

em seus arts. 81 e 84, cogita da estimação de dano moral, o mesmo sucedendo com

o Decreto n.o 52.795, de 31-10-1963, que aprova o Regulamento dos Serviços de

Radiodifusão, art. 162.

A Lei n.o 4.717, de 29-6-1965, regula a ação popular.

Aliás, existem ainda outros casos concretos em nossa legislação, em que se outorga a qualquer pessoa, ou a qualquer cidadão, iniciativa para invalidar atos que interessam à coletividade.

É o que sucede, por exemplo, com a Lei n.o 818, de 18-9-1949, arts.

17, 24 e 35, relativamente à impugnação, cancelamento e anulação da naturalização. Igualmente a Lei n.o 2.004, de 3-10-1953,

que dispõe sôbre a política nacional do petróleo, concede ação popular para anular-se transferência ou subscrição de ações da Petrobrás, feita com infringência da lei (art. 11, § único). Do

mesmo modo, a Lei estadual n.o 2.085, de 27-12-1952, no art. 8.o,

preceitua que qualquer cidadão poderá pleitear judicialmente a

anulação de contrato firmado entre o Estado e o adquirente de

lote previsto nesta lei, desde que prove que não foram cumpridas

as exigências a que ficar sujeito. Outrossim, de acôrdo com a

Lei estadual n.o 8.280, de 28-8-1964, art. 4.o, qualquer cidadão

poderá denunciar o prefeito, perante a Câmara Municipal, pela

prática de infrações político-administrativas.

O interêsse deve ser legítimo, direto e imediato. Se ilícito

ou imoral, o réu será absolvido da instância (Cód. Proc. Civil,

art. 201, n.o III). Acrescenta o art. 3.o do mesmo Código que

responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda

por espírito de emulação, mero capricho ou êrro grosseiro.

 

Perecimento dos direitos: – Uma vez adquiridos, perduram

os direitos enquanto não sobrevém causa capaz de eliminar algum

ou todos os seus elementos constitutivos, sujeito, objeto e tutela

legal. O direito não se extingue pelo não uso, salvo na hipótese

prevista pelo art. 710, n.o III, do Código Civil.

No art. 77 alude o Código apenas ao perecimento do direito,

pelo perecimento de seu objeto. Em numerosos outros textos, o

legislador insiste nessa idéia (arts. 520, n.o III, 589, n.o V,739,

n.o IV, 802, n.o II, e 849, n.o II).

Esclarece o art. 78 que “entende-se que pereceu o objeto do

direito”:

I. Quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico.

II. Quando se confunde com outro, de modo que se não

possa distinguir.

III. Quando fica em lugar de onde não pode ser retirado.

Em primeiro lugar, portanto, entende-se que pereceu o objeto

do direito, quando êste perde as qualidades essenciais. É o caso

do campo invadido pelo mar. Presume-se também o perecimento

quando o objeto perde o valor econômico; é o que sucede com

as cédulas recolhidas.

Em segundo lugar, entende-se que pereceu o objeto do direito,

quando se confunde com outro, de modo que se não possa distinguir. Reporta-se o Código, no inciso II, aos casos de confusão, comistão e adjunção, isto é, à mistura de líquidos e sólidos,

bem como à justaposição de uma coisa à outra.

Por fim, presume-se ainda o perecimento, quando o objeto

fica em lugar de onde não pode ser retirado, como no caso da

pérola que cai no fundo do rio, ou do animal selvagem, que

depois de apreendido, retorna à liberdade primitiva.

Se a coisa perecer por fato alheio à vontade do dono, terá

êste ação, pelos prejuízos contra o culpado (art. 79). E o art.

80 remata: “a mesma ação de perdas e danos terá o dono contra

aquêle que, incumbido de conservar a coisa, por negligência a

deixar perecer; cabendo a êste, por sua vez, direito regressivo

contra o terceiro culpado”.

Outros casos de extinção dos direitos são também contemplados em nosso ordenamento jurídico: a) – quando a instância

fica perempta (Cód. Civil, art. 351; Cód. Proc. Civil, art. 204);

b) – se falece o titular, sendo o direito personalíssimo e, pois,

intransmissível (arts. 649, § 2.o, 1.148, 1.157 e 1.185, todos do

Cód. Civil); c) – se numa só pessoa se reúnem as qualidades

de credor e de devedor (arts. 1.049, 739, n.o V, e 802, n.o V).

A êsses casos poderíamos ainda acrescentar outro: extingue-se o

direito se a instituição jurídica vem a ser abolida. É o que aconteceria com a enfiteuse, se esta viesse a ser banida do nosso direito

positivo.

Na Parte Especial, o Código prevê diversos casos particulares

de extinção: a) – perda da posse (art. 520); b) – perda da

propriedade imóvel (arts. 589 e 590); c) – resolução do domínio (art. 647); d) – extinção das servidões (arts. 708 e 710);

e) – extinção do usufruto (art. 739); f) – extinção do penhor

(art. 802); g) – extinção da hipoteca (art. 849).

A todos êles podemos acrescentar a prescrição, que, extinguindo a ação, faz desaparecer o direito pela inexistência de

tutela legal, para não se falar na caducidade, que atinge o

próprio direito.

 

DOS ATOS JURÍDICOS. DEFINIÇÃO. ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS. SUA CLASSIFICAÇÃO. REPRESENTAÇÃO DOS INCAPAZES. INTERPRETAÇÃO

DOS ATOS JURÍDICOS.

 

Definição: – O Código não definiu os fatos jurídicos. Aliás,

para alguns autores, como BRuGI, seu conceito constitui um daqueles esquemas gerais, que ficam melhor num manual científico

de direito, do que num texto de lei.

Não observou o legislador, todavia, idêntica orientação quanto ao ato jurídico, por êle definido, no art. 81, como todo o ato

lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, trans-

ferir, modificar ou extinguir direitos.

A característica primordial do ato jurídico é ser um ato de

vontade. Precisamente nesse ponto se manifesta sua frontal oposição ao fato jurídico (stricto sensu) e que é a resultante de

fôrças naturais em geral.

A segunda característica do referido ato é ser lícito, isto é,

fundado em direito. Se se arreda da lei, ou a infringe, passa a

ilícito. Embora dêste advenham também conseqüências jurídicas,

só pode ser incluído entre os fatos jurídicos.

Adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, eis, em poucas palavras, em tôda a sua extensão e profundidade, o vasto alcance dos atos jurídicos. A expressão abrange

a vida civil, na plenitude de suas manifestações.

Omitiu o Código, dentre os vários aspectos com que se apresenta o ato jurídico, qualquer referência à conservação dos direitos, a qual, entretanto, se pode considerar englobada no verbo

resguardar.

Cumpre ainda salientar que à expressão ato jurídico preferem os pandectistas alemães a denominação negócio jurídico,

conquanto haja quem afirme igualmente a inequívoca distinção

entre ambos os conceitos.

 

Elementos constitutivos: – Os jurisconsultos romanos não

chegaram a elaborar uma teoria sôbre os atos jurídicos, parecendo mesmo, como ensina o Prof. JoSÉ AUGUSTO CÉSAR, que

êles não tiveram uma expressão técnica para designar a idéia

do negócio jurídico.

Contudo, entreviram êles, nitidamente, seus vários elementos

integrantes: essentialia negotii, naturalia negotii e accidentalia

negotii.

Os primeiros são os elementos essenciais, a estrutura do ato,

que lhe formam a substância e sem os quais o ato não existe.

Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais são

a coisa, o preço e o consentimento (res, pretium et consensus).

Faltando um dêles, o ato não existe.

Os segundos (naturalia negotii.) são as conseqüências que

decorrem do próprio ato, sem que haja necessidade de expressa

menção. Na mesma compra e venda, por exemplo, são elementos

naturais, resultantes do próprio negócio, a obrigação que tem o

vendedor de responder pelos vícios redibitórios (art. 1.101) e

pelos riscos da evicção (art. 1.107) ; a obrigação que tem o comprador de dar a garantia a que se refere o art. 1.092, 2.a

alínea, caso lhe sobrevenha diminuição patrimonial, capaz de

comprometer a prestação a seu cargo.

Os terceiros (accidentalia negotii) são estipulações que facultativamente se adicionam ao ato para modificar-lhe uma ou

algumas de suas conseqüências naturais, como a condição, o têrmo e o modo, ou encargo (arts. 114, 123 e 128), o pactum de non

praestanda evictione (art. 1.108), o prazo para entregar a coisa

ou pagar o preço.

Essa discriminação é de inquestionável utilidade didática;

ainda hoje podemos classificar em essenciais, naturais e acidentais

os vários elementos em que se desdobram os atos jurídicos.

Elementos essenciais são, pois, aquêles sem os quais o ato

não existe, por exemplo, na compra e venda, a desmenção ao

preço. Por falta dêsse elemento essencial o ato não tem consistência jurídica, não existe.

Os elementos essenciais subdividem-se em gerais e particulares. Os primeiros são comuns a todos os atos, enquanto os segundos são peculiares a determinadas espécies.

Os elementos essenciais, comuns à generalidade dos atos jurídicos, dizem respeito às pessoas que intervêm no ato, ao objeto

dêste e ao consentimento dos interessados.

Quanto às pessoas, a validade do ato jurídico requer agente

capaz (art. 82), quer dizer, pessoa dotada de consciência e vontade e reconhecida pela lei como apta a exercer todos os atos da

vida civil. As pessoas absolutamente incapazes (art. 5.o) são representadas pelos seus representantes legais e as relativamente

incapazes (art. 6.o) por êstes assistidas. As pessoas jurídicas intervirão por intermédio de quem as represente, ativa e passiva,

judicial e extrajudicialmente (art. 17). Nulo será o ato praticado diretamente por pessoa absolutamente incapaz (art. 145, n.o I),

e apenas anulável o realizado por pessoa relativamente incapaz

(art. 147, n.o I). Para certos atos, a lei não se contenta com

a simples capacidade civil, exigindo ainda, como vimos anteriormente, o requisito da legitimação, como nos casos previstos nos

arts. 1.132 e 1.133 do Código Civil.

No tocante ao objeto, impõe a lei que êste seja lícito (art. 82).

A expressão é ampla. Da sua compreensão se excluem: a) atos contrários à moral, à ordem pública e aos bons costumes.

São vedados assim os contratos de corretagem matrimonial e

aquêles pelos quais homem e mulher se comprometem a viver

como marido e mulher, sem casamento; b) – atos que objetivem prestações fisicamente impossíveis, como viagem à lua, ou

volta ao mundo em duas horas; c) – atos que colimem prestações juridicamente impossíveis, como a herança de pessoa viva

(art. 1.089) e pacto comissório (art. 765). A sanção é a nuli-

dade do ato (art. 145, n.o II).

O terceiro elemento é o consentimento. Ato jurídico é ato

voluntário. Sem o concurso da vontade, elemento psicológico tão

discutido na atualidade, o ato não se configura. Assim, exemplificativamente, no caso de coação absoluta, quando a mão da vitima é conduzida a firmar determinado documento, a vontade é

totalmente eliminada (non agit, sed agitur).

O consentimento pode ser expresso ou tácito. O primeiro é

manifestado de modo explícito, categórico, por escrito ou verbalmente; no segundo, a anuência é implícita. Em alguns casos, a

lei erige o próprio silêncio em veículo da manifestação da vontade

(qui tacet consentire videtur, si loqui debuisset ac potuisset). É

o caso do art. 1.084.

O Código não se referiu à causa, isto é, o fim visado pelo

agente. Mas, como esclarece CAPITANT, a causa é parte integrante do ato de vontade, confunde-se com o próprio escopo do

ato. Assim, quando se diz que a causa ilícita vicia o ato jurídico, é porque o próprio objeto dêle é ilícito.

Examinados os elementos gerais, comuns a todos os atos jurídicos, passemos aos particulares, restritos a determinadas espécies.

Esses elementos particulares concernem à forma do ato. Dispõe realmente o mesmo art. 82: “a validade do ato jurídico requer

agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em

lei”. A forma é o meio de revelação da vontade. Para usarmos

de uma imagem de CARNELUTTI poderíamos dizer que a causa

e a forma são os dois pólos do ato, através dos quais se estabelece

o circuito da vontade.

Em muitos atos, a forma é essencial, como sucede com o casamento, que há de ser realizado com estrita observância de todo

o formalismo prescrito no Título I, do Livro I, da Parte Especial:

é o que acontece ainda com o testamento (Título III, do Livro

IV), assim como com a transmissão de direitos reais sobre imóveis, de valor superior a Cr$ 10.000, que exige escritura pública (art. 134, II). Nulo será o ato efetuado sem observância da forma prescrita em lei (art. 145, n.o III). Na sua

maioria, entretanto, os atos jurídicos são informais.

Elementos naturais são as conseqüências que decorrem da

própria natureza do ato, sem necessidade de expressa menção.

É a lei que determina quais essas qualidades naturais, suas

conseqüências e seus efeitos. Admitida é a sua existência, até

prova em contrário. Em princípio, é possível modificar por contrato a natureza de um ato jurídico, se a lei não dispuser de modo

diferente. A própria denominação jurídica, dada pelas partes,

não tem e nem pode ter valor decisivo.

Por fim, elementos acidentais são cláusulas acessórias, que

se juntam ao ato para modificar-lhe algum dos elementos naturais. Tais estipulações devem ser precisas e determinadas e não

inferidas ou presumidas. Dentre as principais, destacam-se as

modalidades dos atos jurídicos: condição, têrmo e modo ou encargo.

 

Classificação dos atos jurídicos: – Inegável a importância

dêsse estudo, devido às suas aplicações práticas. Sob um primeiro aspecto, quanto ao tempo em que devam produzir seus

efeitos, os atos jurídicos se classificam em inter vivos e mortis

causa. Inter vivos, quando destinados a produzir seus efeitos

em vida dos interessados: a compra e venda, a permuta, a doação, a locação, o mandato, o empréstimo, o casamento, o reconhecimento de filho, a adoção. Mortis causa, quando a declaração de vontade é emitida para criação do direito após a morte do

declarante (testamento, codicilo, doação para depois da morte

do doador, partilha causa mortis).

Quanto às vantagens que podem produzir, os atos dividem-se

em gratuitos e onerosos. São gratuitos, quando outorgam vantagens sem impor ao beneficiado a obrigação de fornecer o equivalente (o reconhecimento de filho, a adoção, o comodato) ; onerosos, quando dêles resultam sacrifícios e vantagens recíprocos

(compra e venda, locação, parceria, enfiteuse, usufruto).

No tocante à manifestação da vontade, os atos são unilaterais

e bilaterais. Unilaterais, quando a declaração de vontade emana

de uma só pessoa, ou mais de uma, porém, na mesma direção (renúncia, desistência, promessa de recompensa e título ao portador).

Subdividem-se em receptícios e não-receptícios. Nos primeiros, as conseqüências do ato só se verificam após o recebimento

da declaração pelo respectivo destinatário (por exemplo, a concentração nas obrigações genéricas e nas obrigações alternativas).

Nos segundos, sua eficácia não depende do enderêço a determinado

destinatário (por exemplo, a renúncia de herança).

Atos bilaterais são aquêles em que a declaração de vontade

se faz mediante concurso de duas ou mais pessoas, porém, em

sentido oposto, como nos contratos em geral.

Subdividem-se em bilaterais simples e sinalagmáticos. Bilaterais simples, quando concedem vantagens a uma das partes e

ônus à outra (doação, comodato, depósito gratuito). Sinalagmáticos, quando outorgam ônus e vantagens recíprocos (compra e

venda, locação, sociedade). Aliás, a palavra vem do grego sinalagma, que quer dizer contrato com reciprocidade.

Por fim, quanto às formalidades, os atos jurídicos classificam-se em solenes e não solenes, segundo seja ou não necessária

a sua existência forma especial prescrita pela lei. São atos solenes o casamento e o testamento; não solenes, a compra e venda

de coisas móveis, a doação verbal (art. 1.168, § único), o empréstimo.

 

Representação dos incapazes: – Vimos anteriormente que a

incapacidade, oriunda de certos fatos objetivos, como a idade, o

sexo e a saúde, não suprime a capacidade de gôzo ou de direito,

suprida pelo instituto da representação.

Dispõe efetivamente o Código Civil, no art. 84, que “as pessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais, tutôres, ou curadores em todos os atos jurídicos; as relativamente

incapazes pelas pessoas e nos atos que êste Código determina”.

De acôrdo, pois, com êsse dispositivo legal, o incapaz exerce os

seus direitos por intermédio dos respectivos representantes.

Representação é a relação jurídica pela qual determinada

pessoa se obriga diretamente perante terceiro, através de ato praticado em seu nome por um representante ou intermediário.

Três as categorias de representantes: legais, judiciais e convencionais. Representantes legais são aquêles a quem a própria

lei confere podêres para administrar bens de outrem, como pais,

tutôres e curadores, em relação aos filhos menores, pupilos e

curatelados.

Representantes judiciais são nomeados pelo juiz para o exercício de certo cargo no fôro ou no processo, como o inventariante, o síndico e o curador da herança jacente.

Convencionais são os representantes munidos de mandato,

expresso ou tácito, verbal ou escrito, do representado, como os

procuradores (no contrato de mandato) e o comissário (no contrato de comissão mercantil).

Vemos assim que os pais, tutôres e curadores são representantes legais. É da lei que êles recebem a investidura, que os

credencia a representar os incapazes em todos os atos da vida

civil. Na representação, disciplinada pelo art. 84, se contém medida de proteção e defesa; praticados por outra forma, a sanção

é a nulidade.

Quanto aos menores sob pátrio poder, declarado ainda está

no art. 384, n.o V, que aos pais compete, quanto à pessoa dos

filhos menores, representá-los, até aos 16 anos, nos atos da vida

civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,

suprindo-lhes o consentimento.

No tocante aos tutelados, o art. 426 repete o mesmo pensamento do art. 84: cabe ao tutor representar o menor, até os 16

anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos

em que fôr parte, suprindo-lhe o consentimento.

No que concerne aos curatelados, o art. 453 manda aplicar

curatela o disposto no Capítulo sôbre a tutela; ao curador,

compete, pois, a representação legal do interdito. Assim também

ao do ausente, declarado tal por ato do juiz.

Os absolutamente incapazes são representados, enquanto os

relativamente incapazes são apenas assistidos. A diferença está

em que, no primeiro caso, os incapazes são substituídos pelos

respectivos representantes, que, em nome daqueles, realizam o

ato jurídico; no segundo caso, os incapazes intervêm pessoalmente

no ato, apenas acompanhados ou assistidos pelos representantes

legais, que, com a sua presença, lhes suprem o consentimento.

Pela sua analogia com a mesma matéria, citado deve ser o

disposto no art. 83: “a incapacidade de uma das partes não pode

ser invocada pela outra em proveito próprio, salvo se fôr indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.

De fato, a incapacidade é exceção pessoal; só pode ser formulada pelo próprio incapaz, ou pelo seu representante legal;

essa defesa não pode ser invocada em proveito próprio pelo interessado capaz, a menos que ocorram as ressalvas legais, isto é,

seja indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

 

Interpretação dos atos jurídicos: – Por mais cuidadosas que

sejam as partes na redação do ato jurídico, por mais conhecedoras do idioma e do valor dos vocábulos, possível será sempre

a inclusão de cláusula duvidosa, ou o aparecimento de ponto

obscuro, a exigir do aplicador da lei, juiz ou advogado, a fixação

do sentido autêntico, exatamente colimado pelos interessados.

Na parte Geral, reservou o Código um único dispositivo

para tão importante matéria, o art. 85, segundo o qual “nas declara ções de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao

sentido literal da linguagem”.

Cuida-se inquestionàvelmente de preceito salutar, impregnado de profunda sabedoria. Declaração que não corresponda ao

preciso intento das partes é um corpo sem alma. Deve ser

arredado, portanto, entendimento que se apegue tão-sômente à

literalidade da estipulação, quantum verba sonant, com total desprêzo da rigorosa intenção dos interessados e dos fins econômicos

que os aproximaram.

Mas, nem sempre é fácil a pesquisa dêsse elemento íntimo

e espiritual, que movimenta as partes, levando-as à celebração

do ato jurídico. Trata-se de investigação que requer ponderação

e equilíbrio, ao lado de perfeito conhecimento da vida, na infinidade de suas manifestações.

A referência a alguns textos, esparsos na Parte Especial

do Código, aliada a certas observações, oriundas da experiência

pode conduzir o intérprete a bom caminho, na hermenêutica contratual.

Os textos são êstes: a) – a transação interpreta-se restritivamente (art. 1.027) ; b) – os contratos benéficos interpretar-se-ão restritivamente (art. 1.090) ; c) – quando a cláusula testamentária fôr suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador (art. 1.666).

Por outro lado, com relação aos contratos em geral, devem

êstes ser interpretados segundo a boa-fé, as necessidades do crédito e as leis da eqüidade.

A observância do negócio jurídico constitui um dos meios

demonstrativos da interpretação da vontade das partes. A melhor interpretação de um contrato é a maneira pela qual os interessados, de comum acôrdo, o executaram. Os eventos posteriores

são a melhor explicação dos fatos.

Se alguma dúvida surge no contrato de compra e venda,

quanto à extensão da coisa vendida, a interpretação deve ser a

favor do comprador e contra o vendedor, em melhores condições

de conhecer a coisa alienada. Aliás, de modo geral, as dúvidas

de uma venda devem ser interpretadas contra o vendedor.

No contrato de locação, segundo a doutrina tradicional, resolve-se a dúvida contra o locador e nos contratos de adesão,

a favor do aderente.

Relativamente às obrigações, a estipulação deve ser interpretada da maneira menos onerosa para o devedor (in dubiis

quod minimum est sequimur); as cláusulas duvidosas interpretam-se sempre a favor de quem se obriga.

Qualquer obscuridade é levada à conta de quem redigiu a

estipulação, pois, podendo ser claro, não o foi (ambiguitas contra

stipulatorem est). No conflito entre duas cláusulas, a contradição prejudica o outorgante e não o outorgado.

Na interpretação de cláusula testamentária suscetível de sentidos diversos, prevalecerá a que melhor assegure a vontade do

testador. Por analogia, aplica-se o mesmo princípio às doações.

“Visto” apôsto num documento nem sempre exprime adesão

ao seu conteúdo, aquiescência aos seus têrmos.

Por fim, de qualquer forma, se os têrmos são claros e apropriados, não há como fugir ao sentido literal e gramatical; as

várias cláusulas da estipulação interpretam-se pondo-as em harmonia, não isoladamente.

 

DOS DEFEITOS DOS ATOS JURÍDICOS. GENERALIDADES. ÊRRO OU IGNORÂNCIA. ERRO SUBSTANCIAL E ÊRRO ACIDENTAL. ERRO DE FATO

E ÊRRO DE DIREITO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Generalidades: – Segundo vimos anteriormente, ato jurídico é a manifestação da vontade tendente a criar, modificar ou

extinguir um direito. A vontade é, pois, base e fundamento do

ato, sua razão de ser, a alma do negócio jurídico.

Para que êste vàlidamente exista indispensável é a presença

do elemento volitivo. Mais ainda, é necessário que êsse elemento,

além de ter existido, haja funcionado normalmente. Só então o

ato produz os efeitos jurídicos almejados pelas partes.

Efetivamente, pode acontecer que a vontade não tenha existido na celebração do negócio jurídico. Tal ausência pode ser

fruto das mais diversas circunstâncias, umas transitórias, como

a coação absoluta, outras duradouras e permanentes, como a

alienação mental. Em ambos os casos, bem como em várias situações análogas, o ato não pode subsistir, porque lhe falta o

elemento básico, fundamental, a vontade do agente.

Pode acontecer ainda que a vontade tenha existido; o interessado desejou realmente praticar o ato questionado; mas, sua

vontade estava contaminada por algum dos vícios do consentimento, êrro ou ignorância, dolo e coação ou violência. Sendo o

ato jurídico pura emanação da vontade, efeito em relação à causa,

é claro que êle se ressentirá dos mesmos vícios que a esta originàriamente maculavam. A conseqüência natural será a ineficácia do ato eivado por qualquer daqueles vícios.

Por fim, há casos em que a vontade existe e funciona normalmente. Há perfeita correspondência entre a vontade interna

e a sua declaração. Entretanto, ela desvia-se da lei, ou da boa-fé,

e orienta-se no sentido de prejudicar a terceiros, ou de infringir

o direito. Surgem assim a simulação e a fraude contra credores,

igualmente contempladas entre os defeitos dos atos jurídicos e

que, como os primeiros, acarretam a ineficácia do ato.

Vemos, por conseguinte, que dentre êsses defeitos, uns se

manifestam diretamente sôbre a vontade, criando irredutível oposição entre o propósito íntimo do agente e sua expressão, verbal

ou escrita. São êles o êrro e a ignorância, o dolo e a coação ou

violência.

Os outros, simulação e fraude contra credores, rigorosamente

falando, não são vícios da vontade. Exprimindo-nos com mais

precisão, diríamos que são vícios sociais, que comprometem também a ordem jurídica, pela deliberada afronta à lisura, à honestidade e à regularidade do comércio jurídico. Mas, tanto aquêles

como êstes têm a mesma fôrça de coordenação, no sentido de

induzir a anulabilidade do ato jurídico (Cód. Civil, art. 147,

n.o II).

Comecemos seu estudo, consoante a ordem do Código, pelo

êrro ou ignorância.

 

Erro ou ignorância: – Como bem observa ESPíNOLA, a doutrina do êrro ainda hoje é muito complicada e objeto de várias

controvérsias. Acrescenta CUNHA GONçALVES que êsse vício é o

mais freqüente e o mais fácil de realizar-se, devido à insuficiência

mental da grande maioria dos homens.

O assunto, delicado e difícil, regula-se pelos arts. 86 a 91.

Embora a Seção I traga a rubrica do êrro ou ignorância, só encontramos, nesses preceitos, disposições sôbre o êrro. A verdade,

entretanto, é que o legislador os equipara nos seus efeitos.

Ignorância é o completo desconhecimento acêrca de um objeto. Êrro é a noção falsa a respeito dêsse mesmo objeto, ou de

determinada pessoa. Por outras palavras, na primeira, a mente

está in albis; na segunda, o que está registrado é falso.

Num e noutro caso, o agente é levado a praticar o ato jurídico, que não praticaria por certo, ou que praticaria em circunstâncias diversas, se estivesse devidamente esclarecido.

Tratemos primeiro da ignorância. Sua posição jurídica é a

mesma do êrro. Desvendada, ter-se-á a inconsistência do ato.

Em alguns artigos da Parte Especial, cuida o Código de casos

particulares de ignorância (arts. 1.036, 1.102 e 1.751).

 

Erro substancial e êrro acidental: – Falemos agora mais

demoradamente do êrro, muito mais comum e talvez o maior de

todos os vícios que possam afetar os atos jurídicos.

O êrro, para viciar a vontade e tornar anulável o ato, deve

ser essencial ou substancial, isto é, de tal fôrça, de tal relêvo, de

tal consistência, que, sem êle, o ato não se realizaria. Dispõe

realmente o art. 86: “são anuláveis os atos jurídicos, quando as

declarações de vontade emanarem de êrro substancial”.

Por sua vez, esclarece o art. 87 que se considera êrro substancial o que interessa à natureza do ato, o objeto principal da

declaração, ou alguma das qualidades a êle essenciais.

Há êrro substancial sôbre a natureza do ato (error in ipso

negotio), quando se tenciona praticar certo ato e no entanto se

realiza outro: A entrega determinado objeto a título de empréstimo e B recebe-o a título de doação; o primeiro entrega um imóvel a título de venda e o segundo recebe-o a título de locação.

Nesses casos, inexistindo acôrdo de vontades sôbre a própria

essência do ato, em virtude de êrro substancial, é êle ineficaz.

Existe êrro sôbre o objeto principal da declaração (error

in ipso corpore rei), quando a coisa concretizada no ato em verdade não era a pretendida pelo agente. O comprador acredita

que esteja a adquirir, num loteamento, certo lote de terreno, bem

situado e próximo de centro urbano, quando realmente está comprando outro muito mais distante; o comprador acredita sejam

parafusos os objetos que adquiriu e, de fato, são pregos. Em

qualquer dessas hipóteses, a vontade desviou-se, devido ao desentendimento sôbre o objeto do ato (nulla voluntas errantis est);

este é anulável e o adquirente está autorizado, em ambos os casos,

a pedir a sua decretação.

Ocorre ainda êrro sôbre alguma das qualidades essenciais do

objeto principal da declaração, quando se supunha existente determinada qualidade, que, porém, não existia, tendo a falsa crença

determinado a vontade (error in substantia). Vejam-se os exemplos de ANDREA TORRENTE: creio ser lã animal o que é lã sintética, adquiro cavalo de tiro por um de corrida. Versando o êrro

sôbre qualidades essenciais do objeto, equivocadamente tidas por

existentes, o ato é anulável.

O casuísmo de POTHIER a respeito é altamente expressivo.

Alguém, desejando possuir candelabros de prata, adquire-os do

comerciante, que afirma serem êles do metal indicado. Depois

de os ter adquirido, verifica o comprador que os candelabros eram

de cobre prateado. O ato é anulável, porque a qualidade do

metal fôra o motivo determinante do ato. Alguém viu anunciada

a venda de candelabros antiquíssimos. Depois de os ter adquirido, certificou-se de que eram de fabricação recente; nesse caso

a venda também é anulável, porque a vetustez do objeto era elemento essencial, verdadeiramente determinador do negócio. Por

fim, alguém adquire candelabros de prata, porque lhe foi assegurado terem pertencido a uma celebridade; posteriormente, capacita-se de que, embora exata a procedência, os candelabros são

de cobre prateado. Nesse caso, o ato é válido, porque a razão

determinante da compra havia sido a circunstância de haver

pertencido o objeto, em outros tempos, a uma personagem célebre.

Mas, não é sômente o êrro sôbre coisas que pode anular o

ato, também o erro sôbre pessoas. Estabelece o art. 88 do Código

que “tem-se igualmente por êrro substancial o que disser respeito

a qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declaração

da vontade”.

O êrro, incidindo sôbre a pessoa com quem se teve intenção

de tratar, só é causa de anulabilidade do ato quando a consideração da mesma pessoa foi a causa determinante, a mola propulsora do negócio jurídico.

Numerosos os atos em que o êrro sôbre a pessoa tem influência decisiva: a) – no casamento. Dispõe o Código no

art. 218 que é anulável o casamento, se houver por parte de um

dos nubentes, ao consentir, êrro essencial quanto à pessoa do outro.

Em seguida, no art. 219, incisos I, II, III e IV, menciona a lei

os fatos caracterizadores do êrro matrimonial; b) – na sucessão

testamentária. Estabelece o art. 1.670 que o êrro na designação

da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula

a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros

documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa, a que o testador queria se referir; c) – no contrato

de sociedade, em que, no dizer de LOMONACO, impera soberana

a consideração das pessoas, não se pode prescindir da affectio societatis. Supunha associar-me a uma pessoa de reconhecida idoneidade moral, mas contrato com outra, que, tendo o mesmo nome,

prima pela desonestidade; d) – no contrato a título oneroso,

tendo por objeto fato infungível (art. 880) ; e) – finalmente, em

todos os atos benéficos realizados intuitu personae (doação,

dote, etc.).

Em outros casos, porém, o êrro sôbre a pessoa será de somenos importância. Por exemplo, o ato versa sôbre fato fungível,

que pode ser executado por qualquer pessoa. Ainda que o agente

tenha incorrido em êrro na designação desta, não será êle de

molde a anular o ato.

Analisado o êrro essencial ou substancial, passemos ao meramente acidental, concernente às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto. Esse êrro não induz anulação

do ato. Está nesse caso, exemplificativamente, o equívoco relacionado com o valor do objeto contratado, bem assim, a entrega

de automóvel diferente em série ou no de produção.

Cumpre não confundir o êrro sôbre as qualidades essenciais

do objeto com os vícios redibitórios, disciplinados pelos arts. 1.101

a 1.106 do Código Civil. Embora íntima a relação existente entre

êles, a verdade é que são diversos os respectivos fundamentos.

Na redibição o fundamento é a garantia que o vendedor tem de

assegurar ao comprador contra os defeitos ocultos da coisa e

que a tornam imprestável ao fim a que se destina; no êrro, a

anulação tem por base o consentimento imperfeitamente fornecido no momento da constituição do ato.

Foi dito que o êrro, para viciar a vontade, precisa ser substancial. Mas, não basta; necessário seja também escusável e real.

Deve ser escusável, no sentido de que há de ter por fundamento

uma razão plausível, ou ser de tal monta, que qualquer pessoa

inteligente e de atenção ordinária seja capaz de cometê-lo.

Deve ainda ser real, isto é, tangível, palpável, importando efetivo

prejuízo para o interessado.

 

Erro de fato e êrro de direito: – Êrro de fato é aquêle que

recai sôbre circunstância de fato, por exemplo, sôbre qualidades

essenciais da pessoa, ou da coisa. Êrro de direito é aquêle que

diz respeito à existência de uma norma jurídica, supondo-se, por

exemplo, que a lei está em vigor quando, em verdade, foi revogada.

Será possível equiparar o êrro de direito ao êrro de fato

para caracterização do vício da vontade, causa de anulação do

ato jurídico?

O Código Civil foi omisso acêrca dessa relevante questão.

Entendia CLÓvIs que o legislador só cuidara do êrro de fato,

porque êste era o único que podia influir sôbre a eficácia da

vontade, O êrro de direito referir-se-ia à capacidade do agente, à

proibição do ato ou à sua forma, não à essência dêle, ao seu conteúdo. Acêrca do ato em si não se pode acenar com o êrro de

direito, porque ninguém se escusa alegando ignorar a lei (ignorantia legis neminem excusat), sendo fonte de confusão a referência

do Código Civil italiano ao êrro de direito.

Essa opinião do eminente civilista pátrio, segundo a qual

error juris non excusat, foi vivamente combatida, sustentando

os opositores que o êrro de direito, como o de fato, desde que

afete a manifestação da vontade, na sua essência, vicia o consentimento. Essa, na atualidade jurídica brasileira, a orientação predominante, tanto na doutrina, como na jurisprudência.

Aliás, tal orientação é universal, tendo sido acolhida nos trabalhos de reforma do Código Napoleão.

A propósito, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal que não

pode invocar o erro, por ser inescusável, construtor que adquire terreno, que afinal

verifica não servir para construção, em virtude de recuo determinado pela Municipalidade. Por fôrça de sua atividade, deveria o Construtor estar ao par das deliberações da Prefeitura no tocante à sua especialidade.

Mas, como se conciliará o princípio segundo o qual ninguém

se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (Intr

Cód. Civil, art. 3.o), com a invocação do êrro de direito, consistente na ignorância da norma jurídica?

Não é difícil a resposta. Preciso é atentar para o exato

alcance dos preceitos nemo censetur ignorare legem e ignorantia

 

legi8 non. ececnstzt. Impedem essas regras se alegue como escusa

à inobservância da norma legal a própria ignorância. Por exemplo, não posso alienar bens dotais, que são inalienáveis, e depois

subtrair-me às conseqüências, alegando ignorar a proibição cons

tante do art. 293 do Código Civil. Se se admitisse semelhante

argüição, diz ANDREA TORRENTE, se a êsse êrro se atribuísse

relevância, destruída ou atenuada estaria a fôrça imperativa da

norma legal. Bastaria à parte invocar sua ignorância e a salvo

estaria das imposições do comando legislativo, contrárias aos seus

interêsses.

Diversa, porém, a situação quando concluo determinado ato,

fundado em errônea apreciação dos dados jurídicos do problema.

Volvamos ao exemplo daquele mesmo civilista italiano: acredito

que uma pessoa é estrangeira, pois ignoro a legislação que dispõe sôbre nacionalidade e cidadania. Nesse caso, invocando o

êrro de direito, não procuro subtrair-me à fôrça imperativa da

norma, não busco suspender a eficácia obrigatória da lei, apenas

ponho em evidência um extravio verificado no processo formativo

da minha vontade.

O apêgo à ficção – nemo jus ignorare licet – só deve ser

mantido, quando indispensável à ordem pública e à utilidade

social. A lei é humana e eqüitativa. Entendê-la de outro modo

será, muitas vêzes, condenar quem realmente estava enganado

e foi vítima de equívoco perfeitamente desculpável. O legislador

não pode ter o preconceito de TALLEYRAND: pior do que um crime,

só um êrro.

O error juris não consiste apenas na ignorância da norma,

mas também no seu falso conhecimento e na sua interpretação

errônea. De qualquer modo, para induzir anulação do ato, necessário é que o êrro tenha sido a razão única ou principal, ao

determinar a vontade.

 

Outras disposições: – Outra questão a respeito da qual se

manifestam sérias divergências é a da falsa causa. Prescreve o

Código, no art. 90, que só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição.

Já aludimos anteriormente, embora de modo sumário, à

causa como elemento integrante do ato jurídico. É chegada a

ocasião de ferir o mesmo problema, agora mais pormenorizadamente.

Causa é o escopo, o fim visado pela parte ao realizar o negócio jurídico; é o sustentáculo necessário do ato, parte constitutiva dêste. Não se confunde com o motivo, razão psicológica,

sempre variável e contingente, que leva a pessoa a negociar.

Numa compra e venda, por exemplo, a causa que movimenta

o vendedor é o intento de embolsar o preço e a que aciona o comprador, o desejo de receber a coisa adquirida. Motivo é coisa diferente. O vendedor pode ser induzido a contratar pelas mais

diversas razões, por exemplo, porque precisa de dinheiro, porque

deseja especular, porque pretende empregar melhor seu dinheiro,

porque vai se mudar. Os motivos do comprador também podem

ser diversos: quer empregar seu capital, quer o objeto para seu

uso, quer negociar.

Na aparência simples, o tema constitui verdadeiro casus belli

em todos os ramos do direito, provocando, no direito civil,

graves dissenções entre causalistas e anticausalistas. Para êstes,

causa é noção parasita, vazia de conteúdo, e que deve ser banida

da técnica jurídica. Para aquêles, é parte integrante da vontade,

elemento essencial de todo ato jurídico.

O Código Civil brasileiro não esconde sua tendência anticausalista, pois à causa deixou de imprimir o devido relêvo. Pela

nossa lei, esta confunde-se com o próprio ato, sendo mesmo imanente à sua constituição. O negócio jurídico adquire eficácia,

independentemente da causa, desde que reunidos os pressupostos

do art. 82 (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não

defesa em lei). Conjugados êsses elementos, o ato constitui-se

vàlidamente, produzindo seus jurídicos efeitos.

Pode acontecer, entretanto, que a causa tenha sido expressa

como razão determinante do ato. Em tal hipótese, será êste anulável por êrro, se apurada a falsidade dela. Por exemplo, em

meu testamento, faço um legado a certa pessoa, declarando que

assim procedo porque ela me salvou a vida. Desvendada a falsidade dessa assertiva, razão determinante da disposição testamentária, o ato não prevalece, impondo-se-lhe a anulação. Não

subsiste, portanto, em nosso direito, em tal hipótese, o brocardo

falsa causa non nocet.

Contudo, se não houve expressa declaração do agente sôbre

a causa o ato é válido. O que se disse sôbre a falsa causa se

aplica igualmente à causa manifestada sob forma de condição.

Dispõe ainda o art. 89 que “a transmissão errônea da vontade por instrumento, ou por interposta pessoa, pode argüir-se

de nulidade nos mesmos casos em que a declaração direta”.

De fato, pode suceder que o agente recorra a um instrumento

mecânico para transmissão de sua vontade (rádio, telégrafo,

telefone); pode valer-se de interposta pessoa, um mensageiro

ou emissário. Se o veículo utilizado não transmite fielmente a

vontade, fazendo surgir divergência entre o agente e a outra

parte, poder-se-á alegar o êrro nos mesmos casos, nas mesmas

condições, em que a manifestação da vontade é realizada inter

praesentes.

Estabelece mais o art. 91 que “o êrro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará

o ato, quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder

identificar a coisa ou pessoa cogitada”. Já vimos que no direito

hereditário se encontra disposição especial da mesma natureza,

a constante do art. 1.670.

Quem alega o êrro deve prová-lo. Sendo fenômeno de ordem

subjetiva, não comporta, muitas vêzes, prova direta. Será preciso deduzi-lo então de elementos objetivos, que o exprimam por

uma relação natural e necessária.

O êrro só pode ser alegado por aquêle a quem aproveite o

reconhecimento do vício, não pela outra parte. Por fim, embora anulável o ato eivado de êrro, prevalece enquanto não anulado por sentença.

 

DO DOLO. DEFINIÇÃO E GENERALIDADES. COMO

SE DISTINGUE DO ERRO E DA FRAUDE. ESPÉCIES DE DOLO. ELEMENTOS DO DOLO PRINCIPAL. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Definição e generalidades: – O êrro, disciplinado pelos arts.

86 a 91 do Código Civil, é o êrro puramente fortuito, derivado

de algum equívoco da própria vítima, sem que a outra parte haja

concorrido, de qualquer forma, para êsse estado d.alma. Trataremos agora do dolo, que é o êrro intencionalmente provocado

na vítima pelo autor do dolo, ou por terceiro.

Tão enérgico quanto o êrro, no determinar a anulabilidade

do ato jurídico, o dolo, outrora mais comum, é hoje menos freqüente que aquêle primeiro vício do consentimento. Difundiu-se

a instrução pública e com isso a comunidade aprendeu a defender-se melhor, tornando-se mais precavida e reduzindo as possibilidades de ser iludida.

Cumpre desde logo arredar qualquer confusão entre dolo

civil, de que ora estamos a tratar, e dolo criminal, assim como

entre dolo civil e dolo processual.

No direito penal, diz-se doloso o crime quando o agente quis

o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (Cód. Penal, art.

15, n.o I). Nesse dispositivo estão previstas as duas modalidades de dolo, direto e indireto.

Diz-se que o dolo é direto quando o resultado do mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e vontade do agente.

O dolo indireto, por sua vez, desdobra-se em dois aspectos, alternativo e eventual; alternativo, quando o agente quer um ou outro

dos resultados possíveis de sua ação; eventual, quando êle prevê

o resultado como possível, e o admite como conseqüência de sua

conduta, embora não queira propriamente atingi-lo.

Ainda sob o mesmo aspecto criminal, o dolo é punido como

delito específico, nas figuras do estelionato e outras fraudes (Cód.

Penal, arts. 171 e segs.). As sanções para essas modalidades

delituosas são as contempladas no estatuto repressivo.

Por outro lado, dolo processual é o decorrente da maneira

pela qual o litigante se conduz na causa. Como tôdas as relações jurídicas e sociais, a processual é também regida pela boa-fé.

Se dessa orientação se afasta o litigante, afirmando coisas falsas,

provocando incidentes manifestamente infundados com o único

objetivo de protelar o julgamento do feito, portando-se em suma

de modo temerário, incide no chamado dolo processual e que o

sujeita a várias penalidades, como honorários de advogado, perdas e danos, custas em décuplo.

Se, porém, o dolo só aparece na esfera civil, intervindo na

efetuação de um ato jurídico para viciar o consentimento do

agente, êle é civil e sua sanção é a anulabilidade, pena cominada

pelo art. 92, combinado com o art. 147, n.o II, um e outro do

Código Civil.

Em sentido amplo, dolo civil é todo artifício empregado para

enganar alguém (dolus est consilium alteri nocendi). Excepcionalmente, pode ter fim lícito, elogiável e nobre, por exemplo,

quando se induz alguém a tomar um remédio, que recusa ingerir,

e que, no entanto, lhe é necessário. O mesmo acontece quando

ardilosamente se procura frustrar plano de um inimigo ou assassino. A estas armas de defesa o jurisconsulto romano atribuía o nome de dolus bonus, por oposição ao dolus malus, consistente no emprêgo de manobras astuciosas destinadas a prejudicar alguém.

Em sentido restrito e técnico, dolo é, consoante definição

de CLÓvIs, o artifício ou expediente astucioso empregado para

induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita

ao autor do dolo ou a terceiro. Aceitável é, em princípio, essa

definição, conquanto se ressinta de certa ambigüidade, como se

verá mais adiante.

 

Como se distingue do erro e da fraude: – Como deixamos

acentuado, íntima é a ligação entre o êrro e o dolo, a ponto de

afirmar DEMOGUE que tende êste a se deixar absorver pela teoria

daquele. No primeiro, a idéia falsa é do próprio agente; no segundo, a idéia falsa é resultante da malícia alheia.

Num e noutro caso a vítima é iludida, com a diferença de

que, no êrro, ela se engana sôzinha, enquanto no dolo, ela se

equivoca também, mas ilaqueada pela outra parte.

No segundo caso, contamina-se o ato simultâneamente de

êrro e dolo, êste oriundo do emprêgo de manobras astuciosas,

aquêle decorrente do estado de espírito da vítima, que dá seu

consentimento, acreditando numa situação que, em verdade, não

existe.

O ato seria, portanto, duplamente anulável, por êrro e por

dolo. Aconselham os autores, entretanto, se funde a ação anulatória no dolo e não no êrro, não só porque aquêle é mais fácil

de provar, sendo certamente mais viva a reação psicológica do

julgador, como também porque o ressarcimento é mais completo

que no caso de simples êrro. Ademais, o dolo é mais profundo;

enquanto o êrro sôbre qualidades acidentais e sôbre a causa

(quando esta não é determinante) não anula o ato, pode o dolo

provocar-lhe a anulação.

Outrossim, não se deve confundir o dolo com a fraude, que,

por certo, são aspectos diversos de um mesmo problema. Têm

êles ponto comum, o emprêgo de manobras insidiosas e desleais. Mas a diferença está em que, no dolo, essas manobras

conduzem a própria pessoa que delas é vítima a concorrer para

a formação do ato, ao passo que a fraude se consuma sem intervenção pessoal do prejudicado. Além disso, o dolo geralmente

antecede à prática do ato, ou no máximo, com êste é concomitante; não há dolo a posteriori. A fraude, ao inverso, é sempre

subseqüent.e aos atos de que se originam os direitos das pessoas

prejudicadas.

Também com a coação o dolo tem afinidade, afirmando-se

mesmo que êste constitui uma espécie de violência psíquica. A

verdade é que a primeira tem maior gravidade que o segundo,

pois enquanto êste atua exclusivamente sôbre a inteligência da

vítima, age aquela diretamente sôbre a sua liberdade, tendo assim muito maior influência na elaboração da vontade.

 

Espécies de dolo: – Sem interêsse prático, evidentemente,

a divisão já mencionada entre dolus bonus e dolus malus e por

isso dela não nos ocuparemos. A principal distinção é feita entre

dolo principal ou essencial e dolo acidental, acolhida pelo nosso

Código (arts. 92 e 93).

Prende-se essa distinção à efetuada outrora em dolus causam dans contractui e dolus incidens, erradamente atribuida aos

romanos, porque não mencionada nas fontes, sendo os glosadores

os responsáveis pela sua autoria.

O dolus causam dans contractui é o dolo principal, também

chamado dolo essencial, dolo determinante ou dolo causal; é a

causa eficiente do ato, sua única razão, o dolo que o origina e

que sem êle não se teria concluído. O dolus incidens (dolo incidente ou acidental) é aquêle que leva a vítima a realizar o ato,

mas em condições mais onerosas ou menos vantajosas.

O dolo pode ser ainda positivo ou negativo, segundo o artifício astucioso conste de ação dolosa (por exemplo, a captação

no testamento), ou de omissão dolosa (por exemplo, o silêncio

intencional acêrca de determinado fato). Essa diferenciação é

igualmente aceita pelo legislador pátrio, segundo se vê do art. 94.

Combate LAURENT vivamente tôdas essas distinções, dizendo

que isso é escolástica, a ser banida da ciência do direito, que é

ciência da vida e não ciência das abstrações. Mas, inegável seu

valor, porque ajudam a fixar de modo indelével conceitos fundamentais sôbre o tema em questão.

 

Elementos do dolo principal: – Dispõe o Código, no art. 92,

que os atos jurídicos são anuláveis por dolo, quando êste fôr a

sua causa. Segundo salientamos, prevê o Código nesse dispositivo o dolo principal ou dolo determinante.

De conformidade com a lição de ESPINOLA, para que o dolo

constitua vício do consentimentO é preciso: a) – que haja intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico; b) que os artifícios fraudulentos sejam graves; c) – que sejam

a causa determinante da declaração de vontade; d) – que procedam do outro contratante, ou sejam dêste conhecidos, se procedentes de terceiro.

Requer-se assim, em primeiro lugar, para configuração do

dolo principal, haja intenção de induzir o declarante a praticar

o ato jurídico.

Acêrca dêsse requisito, sustenta CiAvis, secundado por SERPA

LOPES que a característica do dolo é a intenção de prejudicar

no ânimo de seu autor. Mas, como observa ESPíNOLA, é secundária qualquer preocupação em tôrno do prejuízo que venha a

sofrer a pessoa ludibriada. O propósito do enliçador é de obter,

para si ou para outrem, vantagem que não obteria se não fóra

o artifício. Fôrça admitir, entretanto, que, na prática, a essa

vantagem auferida pelo autor do dolo, ou por terceiro, corresponde quase sempre prejuízo para a vítima.

Em segundo lugar, é necessário que os artifícios fraudulentos sejam graves. Tais artifícios são de índole vária. Vão desde

a simples reticência até a insinuação de circunstâncias falsas,

passando pela supressão de elementos verdadeiros. Podem consistir em atos ou palavras e até mesmo no simples silêncio. De

qualquer forma, porém, indispensável se revistam de gravidade.

Cumpre não esquecer, neste passo, que há na vida real, no

mundo dos negócios, uma espécie de dolo perfeitamente tolerado.

Por exemplo, o vendedor costuma valorizar a coisa, cuja alienação apregoa; exalta-lhe as qualidades; afirma que a está vendendo pelo preço do custo, que já obteve melhor oferta, que

sofre prejuízo. O comprador, por seu turno, procura subestimar

o objeto, em que descobre defeitos, ou exagera os existentes.

Como assevera CUNhA GONÇALvES são humanos, são legais

êsses ligeiros ataques à boa-fé. O exagêro, sem artifícios, é o

chamado dolus bonus. Admissíveis são essas manifestações no

giro diário dos negócios, porque, com um pouco de diligência, um

pouco de perspicácia, podem ser dissipadas. Só o dolus malus,

isto é, o dolo grave, vicia o consentimento, como, por exemplo,

quando o negociante altera a aparência externa da coisa, ou

quando o agente capta fraudulentamente a vontade do testador,

induzindo-o a dispor em seu benefício.

Quais os caracteres de que as manobras dolosas devem se

revestir para que se reputem graves? A lei não diz. A doutrina, por sua vez, é vacilante. Cabe destarte ao pretório a aferição dêsse elemento, descendo, para tanto, aos dados concretos

objetivados nos autos, notadamente às condições pessoais da vítima e do burlão, à extensão do prejuízo e outras peculiaridades,

sem perder de vista, é óbvio, que só o dolo determinante é causa

de anulabilidade.

Esse o terceiro elemento, cuja presença se exige para caracterização do dolo. Além de graves, os artifícios devem ser a

causa eficiente da manifestação de vontade. Urge não esquecer

que o dolo se apresenta na vida prática com maior ou menor intensidade. Ora êle é a razão única do ato (dolo principal art. 92), ora leva a parte, a seu despeito, a praticá-lo, imprimindo-lhe outro aspecto, alterando-lhe as condições, ou modificando-lhe as cláusulas (dolo acidental – art. 93), ora ainda é

tolerado (caso em que não prejudica o ato, nem lhe impede a

formação). Só quando o dolo tem aquela densidade já referida,

só quando determinante ou essencial, acarreta a anulação do

ato. O dolo acidental, quando a seu despeito, o ato se teria praticado, embora por outro modo, só obriga a satisfação das perdas

e danos (art. 93).

Finalmente, em quarto lugar, torna-se imprescindível que os

artifícios fraudulentos promanem do outro contraente. Pode

também ser anulado o ato por dolo de terceiro, se uma das partes

o soube (art. 95). De acôrdo com a lição de CARVALHO SANTos,

três são as hipóteses mais viáveis com referência ao dolo de terceiro: a) – o dolo é dêsse terceiro, mas praticado com a cumplicidade da parte; b) – o dolo é de terceiro, mas a parte não

cooperou com êle, conhecendo-o apenas; c) – o dolo do terceiro é completamente ignorado pela parte beneficiada. Nos dois

primeiroS casos o ato é anulável e válido no último, respondendo

o terceiro pelas perdas e danos.

 

Outras disposições: – Nos atos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a

outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se

que sem ela se não teria celebrado o contrato (art. 94). Suponha-se, exemplificativamente, que certo produtor venda safra de

laranjas, ocultando, porém, ao comprador que seu pomar se acha

infestado pela leprose. Configura-se então a hipótese do citado

art. 94. Mas o dolo não se presume; deve ser provado e o preceito legal em questão exige que o silêncio doloso seja intencional,

evidenciando-se, outrossim, que sem a omissão o contrato não se

teria celebrado. Ainda na Parte Geral do Código, encontramos

preceito específico, o do art. 155: o menor, entre 16 e 21 anos,

não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade,

e dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se no

ato de se obrigar, espontâneamente se declarou maior. O seguro é outro contrato que fàcilmente se presta à ocultação dolosa e nos arts. 1.444 e 1.446 provê o legislador a respeito, de

modo especial.

O dolo do representante de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até à importância do proveito

que teve (art. 96). Se êsse dolo do representante é substancial

o ato é anulável, como no dolo direto, ou no dolo de terceiro. O

representado responde civilmente pelos prejuízos da vítima, mas

tem ação regressiva contra o representante, salvo se com êste

estava mancomunado. Em matéria de seguro, realizado por

procurador, há igualmente disposição especial, a do art. 1.445.

Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode

alegá-lo, para anular o ato, ou reclamar indenização (art. 97).

Nesse dispositivo cuida o Código da torpeza bilateral. Em tal

hipótese, nenhuma das partes pode invocá-la em seu benefício, o

dolo comum é reciprocamente compensado (ab utroque parte dolus

compensandus ). Há, entretanto, exceção na Parte Especial, a

do art. 548.

De modo idêntico, a parte que procedeu com dolo não pode

argüi-lo em seu beneficio, para obter anulação do ato (ne ex dolo

suo lucrentur).

Na Parte Especial, o legislador contempla casos especiais de

atuação dolosa. Assim, a captação e a sugestão são casos peculiares às disposições testamentárias. Ainda no direito das sucessões é retratável a renúncia da herança, quando proveniente de dolo (art. 1.590) ; a partilha pode ser invalidada em razão do mesmo vício (art. 1.805).

De um modo geral, êsse vício pode contaminar todo e qualquer ato jurídico, excluído o matrimônio. Admiti-lo no direito

matrimonial seria tornar ainda mais instável a instituição.

Como dizia LOYSEL, “en mariage trompe qui peut”.

Edita o Código de Processo Civil, no art. 252, que “o dolo,

a fraude, a simulação e, em geral, os atos de má-fé poderão ser

provados por indícios e circunstâncias”. O ônus da prova cabe

naturalmente à parte que os alega.

Aliás, diz BUTERA que se tem o máximo da influência dolosa

no caso de sugestão hipnótica sôbre o testador.

 

DA COAÇÃO. GENERALIDADES E DEFINIÇÃO. ESPÉCIES. REQUISITOS DA COAÇÃO. CASOS DE

EXCLUSÃO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Generalidades e definição: – A coação é o vício mais profundo que possa afetar o ato jurídico, uma vez que seu impacto

o atinge na própria base, a vontade livre do agente.

Já o vimos anteriormente, ela é mais grave que o próprio

dolo, porque se êste incide sôbre a inteligência da vítima, aquela

infringe a sua liberdade. Além disso, ela ofende de modo mais

sensível a ordem social. Já dizia ULPIANO que nihil consensui

tam contrarium est quam vis atque metus – nada é mais contrário ao consentimento do que a violência e o temor. É que a

coação provoca o mêdo, o gigante negro de MIRA Y LOPEZ que,

na frase de BALZAC, derruba os sistemas e contraria tôdas as

hipóteses da fisiologia.

Coação é a pressão física ou moral exercida sôbre alguém

para induzi-lo à prática de um ato. Como expressão verbal, o

vocábulo reflete com mais propriedade o meio coercitivo empregado pelo agente, que o estado de intimidação gerado na vítima.

É por isso que, do ponto de vista psicológico, a linguagem dos

romanos era mais precisa. Êles empregavam o têrmo metus

(mentis trepidatio) e não vis (violência), porque é o temor infundido na vítima que constitui o vício do consentimento e não

os atos externos utilizados no sentido de desencadear o mêdo.

Nosso direito positivo, entretanto, referindo-se a êsse defeito dos

atos jurídicos, ora o chama de coação (Seção III e art. 147, n .o

II) ora de violência (arts. 1.590 e 1.595, n.o III).

A coação pode, portanto, ser encarada sob dois aspectos distintos, ab intrínseco e ab extrinseco. No primeiro caso, é o estado de espírito, em que o agente, perdendo a energia moral e a

espontaneidade do querer, realiza o ato, que lhe é exigido. No

segundo, é a violência, física ou moral, exercida sôbre a pessoa

para constrangê-la à prática do ato.

A coação não é conceito exclusivo do direito privado. Ela

intervém igualmente no direito criminal, para agravar penas (Cód.

Penal, art. 45, ns. II e III); se irresistível, isenta o autor material da infração (art. 18) e se não o é, atenua-lhe a pena (art.

48, n.o IV, letra c). Na Parte Especial, a violência pode configurar crime contra a liberdade pessoal (arts. 146 a 148) e contra

a administração da justiça (art. 344).

Por outro lado, as regras legais de direito privado sôbre a

coação, em princípio, são aplicáveis ao direito administrativo.

 

Espécies: – A coação pode ser física e moral. A primeira

(vis absoluta) é o constrangimento corporal que reduz a vítima a

instrumento passivo do ato. O exemplo clássico é apontado por

RUGGIERO-MAROI: a mão da vítima é conduzida a assinar ou

subscrever um documento. Nesse caso, a vítima é privada de

qualquer resquício de vontade; ela não pode querer coisa diversa.

Sua vontade está aniquilada (non agit, sed agitur).

Na Seção III, ora em estudo, não cuida o Código dessa espécie de coação, que não é simples vício de consentimento, mas completa ausência de consentimento. Verificada a hipótese de total

supressão da vontade, o ato não é simplesmente anulável, mas

nulo de modo irremediável, porque lhe falta elemento substancial,

o consentimento do interessado.

Na coação moral (vis compulsiva) a vontade não é completamente eliminada, como sucede no caso da violência física; a vítima

conserva relativa liberdade, podendo optar entre a realização do

ato, que lhe é exigido, e o dano, com que é ameaçada. Na coação

física, ela não pode querer diversamente; na moral, resta-lhe tal

opção, embora a vontade declarada se coloque em oposição à vontade real (coatus tamen volui ou voluntas coacta tamen semper

est voluntas).

 

Requisitos da coação: – Estabelece o art. 98 do Código que

“a coação, para viciar a manifestação da vontade, há de ser tal,

que incuta ao paciente fundado temor de dano à sua pessoa, à

sua família, ou a seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido”.

Em face do estatuído nesse dispositivo legal, cinco são os

requisitos para que a coação se delineie como vício do consentimento:

a) – deve ser a causa determinante do ato;

b) – deve incutir ao paciente um temor justificado;

c) – êsse temor deve dizer respeito a um dano iminente;

d) – êsse dano deve ser considerável;

e) – finalmente, deve o dano referir-se à pessoa do paciente,

à sua família, ou a seus bens.

O primeiro requisito concerne à relação de causalidade; entre a violência e o ato extorquido deve existir um nexo de causa

e efeito; se aquela não é a razão determinante dêste não há coação. A parte que pretenda a anulação do ato deve, portanto, antes de mais nada, na ação anulatória, relatar os fatos concretos

e positivos da atuação do coator junto ao paciente, de molde a se

poder dêles extrair, com segurança, a existência do nexo causal.

No exame dêsse primeiro requisito interessante questão pode

ser ventilada: em momento de extremo perigo, para si ou para alguma pessoa de sua família, por exemplo, num incêndio ou numa

inundação, alguém promete a outrem extraordinária recompensa

pelo seu salvamento. O ato, nessa conjuntura, estará eivado de

coação?

A controvérsia suscitada assemelha-se, sem dúvida, à situação de RIcARDo III, em Bosworth, ao exclamar: “a horse, a horse,

my kingdom for a horse”. Ao solucioná-la, dissentem os autores,

embora reconhecendo todos que não se trata prôpriamente de coação, uma vez que o constrangimento não emana de um dos contratantes, mas de imprevisível acontecimento a que êstes são alheios.

Acham uns que a promessa é válida, reduzindo-se apenas a

recompensa, em proporção com o serviço prestado. Outros, ao

revés, sustentam que o ato é ineficaz, se o promitente estava de

tal modo aterrorizado que nem sequer se pode cogitar de consentimento. A opinião mais correta é a de que a pessoa deve ser remunerada, não pela forma exagerada constante da promessa, mas

de maneira razoável e eqüitativa, segundo o arbitrado pelo juiz.

A coação deve ser de molde a incutir ao paciente um temor

justificado. É o segundo requisito dela. Êsse temor pode ser de

diferentes espécies: morte, mutilação, dor física, seqüestro, cárcere privado, prisão, fome, sêde, desonra, ridículo, desconsideração pública, escândalo. Por outras palavras, o temor pode concernir a mal físico ou moral.

Indispensável, todavia, seja fundado, apto a impressionar

realmente a vítima. O direito romano, fortemente imbuído do

estoicismo filosófico, era exigente: o mêdo só se justificava quando capaz de vencer a resistência de um constantissimus homo,

não a de um tímido pusilânime.

O direito moderno humanizou êsse rigor, preconizando a

apreciação de vários elementos subjetivos e objetivos, indicados

110 art. 99: “no apreciar a coação, se terá em conta o sexo, a idade,

a condição, a saúde, o temperamento do paciente e tôdas as demais

circunstâncias, que lhe possam influir na gravidade”.

Cumpre destarte levar em conta o estado d.alma dos fracos e

humildes, que, sem personalidade, se impressionam fàcilmente e

logo se deixam dominar. Como lembra Clóvis, ameaça que seria

vã para um ânimo varonil, pode ser grave para uma alma tímida,

para uma criança, para um velho, para um doente.

No citado art. 99 deparam-se preciosos subsídios para exame

da intensidade da coação: a criança é mais sugestionável que a

mulher; a mulher, em relação ao homem; o velho, em relação ao

môço; o enfêrmo, em relação ao de boa saúde; o deprimido, em

relação ao arrebatado; o rude, em relação ao instruído que viva

em meio civilizado.

Outros dados hão de ser ainda sopesados: o estado de isolamento da vítima, o lugar êrmo em que se verifica a violência, a

impossibilidade de receber qualquer ajuda, a multiplicidade de

coatores, as horas mortas do ato. De qualquer forma, o conjunto

dessas circunstâncias há de apresentar-se com suficiente densidade, porquanto, como dizia CELSO, vanis timoris justa excusatio

non est.

O terceiro requisito refere-se ao dano temido, que deve ser

próximo, iminente, irremediável, que efetivamente infunda mêdo

ao paciente. A ameaça de mal remoto, longínquo, impossível ou evitável não constitui coação apta a viciar o consentimento.

O mal é iminente, esclarece ESPÍNOLA, sempre que a vítima

não tenha meios para furtar-se ao dano, quer com os próprios

recursos, quer mediante auxílio de outrem, ou da autoridade

pública.

O temor deve ser de um dano considerável, o mal com que se

ameaça o paciente deve ser grave (timor maioris malitatis). Êsse

dano pode ser moral ou patrimonial. É moral, quando a ameaça

é dirigida contra a vida, a incolumidade física, a liberdade, a honra, ao decôro e ao bom nome do paciente. É patrimonial, quando

o dano receável é de ordem pecuniária ou econômica.

Em qualquer daquelas primeiras hipóteses (dano de ordem

moral), ocorre curialmente o majum malus, isto é, o dano temido

é maior que o receável do ato extorquido. Na segunda hipótese

(dano de ordem patrimonial), preciso será, em face do art. 99,

que, pelo menos, haja equivalência entre os valores confrontados;

se o dano receável do ato extorquido é menor que o resultante

da ameaça não se configurará a coação.

Pode não ser essa a solução ideal, mas é a que se extrai da

literalidade do texto, aliás, geralmente censurado.

Finalmente, o dano receável deve concernir à vítima pessoalmente, a alguém de sua família, ou a seus bens. Não há uniformidade de vistas sôbre o alcance da palavra família, tal como

figura no dispositivo. Relativamente aos parentes próximos, descendentes, ascendentes e irmãos, além do cônjuge, não há a menor

dúvida. Viciado estará o ato se a coação exercida disser respeito

a qualquer dêsses familiares, assim como ao próprio coato. Mas,

existem ainda outros parentes, considerados pela lei civil, os que

se encontram até o sexto grau (art. 331). Estarão êles compreendidos na proteção legal? Impossível é a resposta dogmática,

tudo dependerá do exame de cada caso, tendo-se em vista, sobretudo, o grau de afeição existente entre o coato e o parente de

que se trata.

Encerrando a análise dos requisitos da coação, é de se recordar a advertência de DEMOGUE: raros os atos humanos que

se praticam com espontaneidade, desvinculados de qualquer causa

extrínseca. Todos vivemos sob o império de circunstâncias mais

ou menos opressivas. Entretanto, só quando a pressão se reveste

de anomalia, é que se pode falar em coação, no sentido jurídico.

 

Casos de exclusão: – De conformidade com o art. 100 do

Código, “não se considera coação a ameaça do exercício normal

de um direito, nem o simples temor reverencial”.

Realmente, para que se configure o vício, preciso será que a

ameaça seja injusta. Se justa, não existe coação, mas exercício normal de um direito, embora com alteração do consentimento (qui suo jure utitur neminem laedit).

Assim, excluída está qualquer idéia de violência se o credor

por dívida vencida, e não paga, ameaça o devedor de protestar

título, iniciar execução ou requerer falência. Essa ameaça não

é injusta. Se o devedor, premido pela atitude do credor, lhe

outorga procuração em causa própria ou dação em pagamento,

por exemplo, não pode depois reclamar anulação do ato, a pretexto

de que foi coagido.

Da mesma forma, não há como falar em coação se o agente

acena com a possibilidade de desapropriação, para da vítima obter

a venda amigável. Ameaça de expropriação jamais poderá ser

conceituada como coação.

Idênticamente, não assume os contornos do vício simples

ameaça de denúncia à polícia, ou mesmo, oferecimento de queixa-crime. A ameaça de acusação improcedente ou irrelevante não

pode abalar a resistência do paciente, se tem êste convicção de

sua inocência e dos meios para comprová-la.

Ressalte-se, todavia, que apenas a ameaça do exercício normal do direito não constitui constrangimento. Mudará o caso de

figura, porém, se disser respeito a exercício anormal ou irregular do direito, como quando o credor infunde pavor ou grave

apreensão no espírito do devedor. Nesse caso, ocorrerá abuso do

direito e a ameaça deixará de ser legítima, inquinando-se o ato

de anulabilidade. Havendo abuso de direito, um simples protesto ou interpelação poderá constituir coação.

Por temor reverencial se entende o receio de desgostar pai,

mãe, superior hierárquico, ou outra pessoa, a quem se deva respeito ou obediência. Do ponto de vista religioso e moral, constitui falta grave a desobediência aos pais. CÍCERO chegou mesmo

a proclamar que peccatum est parentes violare – o máximo crime é faltar com obediência aos pais -, princípio que CoNFÚcIo

também anunciara, pregando que o primeiro dever do homem é

prestar toda a atenção ao menor desejo de seu pai.

Contudo, do ponto de vista jurídico, mero receio de desagradar os genitores, ou a outras pessoas consideradas nas relações

sociais e profissionais, sem os requisitos básicos da coação, não

é vício do consentimento, porque aquela deferência não tem o condão de obliterar a vontade livre e servir de apoio a uma ação

quod metus causa.

 

Outras disposições: – A coação emanada de terceiro pode

também gerar a anulabilidade. É o que dispõe o art. 101: “a

coação vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro”. Verificada a mesma, o ato é anulável, quer a parte, a quem ela aproveita, conheça ou não a violência.

Se a coação exercida por terceiro fôr previamente conhecida

à parte, a quem aproveite, responderá esta solidàriamente com

aquêle por tôdas as perdas e danos (§ 1.o).

Se a parte prejudicada com a anulação do ato não soube da

coação exercida por terceiro, só êste responderá pelas perdas e

danos (§ 2.o).

Vemos, através dêsses dispositivos legais, que a coação é de

fato mais grave que o dolo, pois, nesse último vício só quando a

maquinação de terceiro é conhecida da outra parte se tem a

anulação (art. 95). Na coação assim não sucede; em qualquer

hipótese, verificada a coação de terceiro, o ato é sempre anulável,

tenha ou não prévio conhecimento dela a parte a quem aproveite.

Se o sujeito passivo é pessoa jurídica não se pode cogitar

de coação, que tem como pressuposto a vontade livre, só existente na pessoa física.

Demonstrado o vício, o ato jurídico é anulável (art. 147, n.o

II). Discute-se o fundamento dessa garantia. Para SAvIGNY,

ela repousa na necessidade de reprimir a imoralidade que decorre da violência. O direito moderno assegura, porém, que a mesma visa a garantir a incolumidade do consentimento.

 

DA SIMULAÇÃO. CONCEITO E GENERALIDADES.

SEUS CARACTERÍSTICOS. ESPÉCIES. MODALIDADES PARTICULARES. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Conceito e generalidades: – Como o êrro, simulação traduz

uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacôrdo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta,

sob determinada aparência, o ato realmente querido. Como

diz CLóvIs, em forma lapidar, é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.

Urde-se a simulação com mais freqüência do que se pensa;

com ela tropeçamos a todo instante, sob as roupagens mais diferentes. Inevitável é mesmo que a ela tenhamos de aderir ou

recorrer algumas vêzes, em lances de nossa existência, em um

aqueles aspectos que INGENIEROS expressivamente denominou de

simulação na luta pela vida.

Não só na vida, social, como também na judicial e na extrajudicial ela é comum. A própria lei adjetiva prevê a possibilidade de conluio entre as partes, que se servem do processo para

realizar ato simulado (art. 115). Freqüentemente, os litigantes

simulam doenças para obter adiamento de audiências (art. 266,

§ 2.o). Nas ações de despejo, comum é a alegação de que foi

simulada a venda feita ao retomante. Mas, não é só: nos repertórios de jurisprudência numerosas as alusões a dívidas forjadas

e a atos simulados, sôbre os quais juízes e tribunais são chamados

a se pronunciar.

Extrajudicialmente, testemunham-se atos como ocultação do

verdadeiro preço da coisa no contrato de compra e venda, antedata de documento, realização de ato jurídico mediante interposição de pessoa, sonegação.

A própria causa simulandi tem as mais diversas procedências. Ora visa a burlar a lei, ora a fraudar o fisco, ora a prejudicar

a credores, ora a guardar em reserva determinado negócio. Como

bem diz CUNHA GONÇALvES, encontra-se a simulação tôda a

gama de motivos, desde o extremo do escrúpulo de consciência até

ao da absoluta falta de escrúpulos.

 

Seus característicos: – A simulação apresenta-se com as características seguintes:

a) – em regra, é declaração bilateral da vontade;

b) – é sempre concertada com a outra parte, ou com a pessoa a quem ela se destina;

c) – não corresponde à intenção das partes;

d) – é feita no sentido de iludir terceiros.

Em regra, como ensina ESPINOLA, a simulação é declaração

bilateral da vontade, mas pode existir também nos atos unilaterais, desde que se verifique o ajuste do declarante com outra

pessoa. Em sentido contrário, a opinião de FERRARA, para quem

a simulação é o resultado do acôrdo de duas partes, não penetrando assim no campo dos atos unilaterais.

Entretanto, o que verdadeiramente caracteriza a simulação

é o seu conhecimento pela outra parte, sendo apenas ignorada de

terceiros. Distingue-se, pois, do dolo, em que somente um dos interessados conhece a maquinação. O dolo é sempre urdido contra uma das partes, quer pela outra parte, quer por terceiro. A

simulação, ao contrário, é uma entente de ambas as partes contra

terceiro.

Por outras palavras, no dolo, uma das partes é enganada pela

outra; na simulação, nenhuma das partes é iludida; uma e outra

têm conhecimento da burla, levada a efeito para ludibriar terceiro. Não é possível, portanto, a coexistência, no mesmo ato jurídico, de dolo e de simulação.

A terceira característica desta é a proposital divergência

entre a vontade interna, ou real, e a vontade declarada no ato.

Êste não corresponde à verdadeira intenção das partes, que, deliberadamente, disfarçam seu pensamento, concretizado ou apresentado sob aparência irreal ou fictícia.

Finalmente, a simulação perpetra-se no sentido de iludir

terceiros, levando-os a acreditar que são positivos e certos, negócios jurídicos fantasiosos, imaginários, não realmente queridos

pelos interessados.

Suponha-se, por exemplo, doação de homem casado à concubina, mas realizada por intermédio de compra e venda simulada, para contornar a proibição do art. 1.177 do Código Civil.

Tôdas aquelas características aí se apresentam de modo indelével:

a) – trata-se de declaração bilateral da vontade; b) – ela é

fruto de prévio ajuste entre o doador e a beneficiária; c) – não

corresponde à intenção das partes, que jamais pretenderam realizar compra e venda; d) – é feita no sentido de iludir terceiros (cônjuge e herdeiros do doador).

Evidenciada a simulação, em qualquer das suas modalidades,

o ato é anulável, nos termos do art. 147, n.o II, do Código Civil.

 

Espécies: – A doutrina distingue duas espécies de simulação, a absoluta e a relativa. É absoluta, quando a declaração de

vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum (colorem habens, substantiam

vero nullam). Caracteriza-se essa modalidade de simulação pela

completa ausência de qualquer realidade (umbra sine effectu). O

ato é inexistente, ilusório, fictício. Espelha uma simples aparência, uma sombra vã, um corpo sem alma, na feliz expressão de

BALDO. É o caso do devedor, que simula venda de seus bens a

parente ou amigo, a fim de que os mesmos, aparentemente alienados, se subtraiam à execução dos credores. Em verdade, nesse caso, não quiseram as partes efetuar ato algum (nihil agitur).

É relativa, quando efetivamente há intenção de realizar algum ato jurídico, mas êste: a) – é de natureza diversa daquele

que, de fato, se pretende ultimar (colorem habens, substantiam

vero alteram). É o caso da doação à concubina, mascarada sob

aparência de venda. Para alcançar seu objetivo, as partes realizam negócio jurídico diverso do que soam as palavras; b) – não

é efetuado entre as próprias partes, aparecendo então o testa-de-ferro, o prestanome, ou a figura do palha. Por exemplo, alguém, desejando vender bens a um dos descendentes e não podendo satisfazer a exigência do art. 1.132 do Código Civil, simula alienação a terceiro, para que êste, em seguida ou mais tarde,

sem outros embaraços, concretize o ato que o primeiro tinha originàriamente em mira; c) – não contém elementos verdadeiros,

ou melhor, seus dados são inexatos. Por exemplo, numa escritura de compra e venda, os contratantes mencionam preço inferior

ao real, a fim de reduzir o quantum do impôsto de transmissão da

propriedade. Diz-se, nesse caso, que a simulação é parcial, hipótese em que subsiste o ato, ressalvada à Fazenda, é óbvio, a percepção dos respectivos direitos fiscais.

Vemos, pois, quão importante é essa classificação. Volva-se, com efeito, à simulação absoluta. Com freqüência é ela consumada na vida prática. Por exemplo, é o marido que, na iminência do desquite, forja dívidas, a fim de consumir o patrimônio do casal, não tendo assim de pagar a meação da espôsa. É

o devedor, que emite cambiais em favor de amigos, que se apressam a executar os títulos e assim consumir os bens existentes.

Nesse terreno encontrará devida aplicação o art. 252 do Código

de Processo Civil. A prova da simulação pode assentar em indícios e presunções, desde que precisos, graves e concordantes.

Passemos agora aos casos de simulação relativa, pricipiando pelo da ocultação do caráter jurídico do ato. Vislumbram-se,

nesse caso, dois aspectos distintos, o do ato que se aparentou fazer e o do ato que na realidade foi feito, o fingido e o real, o

invólucro e o conteúdo. Desfeito o ato aparente, rôto o invólucro, cumpre examinar a validade do que restou, do conteúdo.

Se não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar

disposição de lei, o ato dissimulado é válido (plus valet quod

agitur quam quod simulate concipitur); na hipótese contrária,

ilícito o conteúdo, será anulável.

Referentemente à interposição de pessoas, cumpre observar

que a simulação só se ultimará quando se completar com a transmissão dos bens ao real adquirente. Enquanto esta não se realiza, não se pode falar em ato proibido, ou mesmo em interposição.

Finalmente, quanto à menção no ato de elementos falsos ou

inexatos, a simulação, embora parcial, poderá assumir aspecto

criminoso, vindo a constituir delito de falso documental, reprimido pelo art. 299 do Código Penal.

Dispõe o art. 102 do Código Civil que haverá simulação nos

atos jurídicos em geral:

I. Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a

pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou

transmitem.

II. Quando contiverem declaração, confissão, condição, ou

cláusula não verdadeira.

III. Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Três, por conseguinte, as espécies de simulação consideradas pelo legislador pátrio nesse dispositivo: a) – por interposição de pessoa (n.o I). O intuito do declarante é o de inculcar

a existência de um titular de direito, mencionado na declaração,

ao qual, todavia, nenhum direito se outorga ou se transfere, servindo seu nome exclusivamente para encobrir o da pessoa a quem

de fato se quer outorgar ou transferir o direito de que se trata;

b) – por ocultação da verdade na declaração (n.o II). A simulação pode ser então absoluta ou relativa, nos têrmos expostos,

resultando de declaração, confissão, condição, ou cláusula não

verdadeira; c) – por falsidade da data (n.o III), caso em que

verdadeiras não são as datas apostas nos documentos. Presentemente, as antedatas vão tornando-se cada vez mais raras, devido à exigência da autenticação pelo reconhecimento da firma,

ou pela inscrição do documento no Registro de Títulos e Documentos, necessária com relação a terceiros.

A simulação pode ser ainda inocente ou maliciosa. É inocente, quando não existe intuito de violar a lei, ou de lesar a outrem.

Dessa modalidade de simulação cuida o art. 103: “a simulação

não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros,

ou de violar disposição de lei”. Estará nesse caso, exemplificativamente, simulação de ordem moral, inspirada no propósito de evitar atritos e dissenções com pessoas que se julgam com

direito ao mesmo benefício outorgado a outrem. Na mesma

ordem de idéias, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que

se considera inocente simulação levada a efeito por declarante solteiro, sem herdeiros necessários, que faz doação à concubina, sob

forma de venda Sendo inocente, deve ser tolerada.

Havendo, porém, intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei, a simulação é maliciosa. Envolvendo esta

propósito lesivo aos direitos ou ínterêsses de outrem, ou objetivando burlar a lei, retira tôda validade ao ato por ela viciado.

Em casos tais, isto é, “tendo havido intuito de prejudicar a

terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em

litígio de um contra o outro, ou contra terceiros” (art. 104).

Nessas condições, se a simulação tem por escopo prejudicar

a terceiro, os simuladores nada poderão alegar contra o ato; ninguém será admitido a alegar a própria torpeza (nemo de improbitate sua consequitur actionem). Assim também se a simulação

visou a infringir preceito legal, a parte nada pode argüir ou requerer em juízo no tocante a ela, de acôrdo ainda com o mesmo

art. 104.

Estabelece o art. 105 que “poderão demandar a nulidade dos

atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda”.

Os simuladores não têm qualidade para argüir a simulação,

em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro; só os próprios

prejudicados serão partes legítimas para deduzi-la em juízo; mas

a lei igualmente confere aos representantes do poder público, a

bem da lei, ou da fazenda, legitimação processual para pleitear a

decretação da nulidade.

Na ação simulatória, como na pauliana, aquêle que pede o

reconhecimento do vício precisa demonstrar o prejuízo que o ato

lhe acarreta, porquanto, se não houver prejuízo, falta interêsse

ao autor para a propositura da demanda.

Para essa ação devem ser citados todos quantos, por qualquer forma, participaram do ato jurídico, sob pena de anulação

do feito. Entretanto, a simulação pode ser alegada não só em

ação especial, mas também como matéria de defesa, inclusive em

embargos à execução.

 

Modalidades particulares: – Cumpre não confundir simulação com dissimulação. Distinguiu-as FERRARA, nos seguintes têrmos: na simulação, faz-se aparecer o que não existe, na

dissimulação oculta-se o que é; a simulação provoca uma crença

falsa num estado não real, a dissimulação oculta ao conhecimento

dos outros uma situação existente; aquela procura uma ilusão

externa, busca esta uma ocultação interna (dissimula-se o ódio,

o rancor). Mas, em ambas, o agente quer o engano; na simulação, quer enganar sôbre a existência de situação não verdadeira, na dissimulação, sôbre a inexistência de situação real.

Se a simulação é um fantasma, a dissimulação uma máscara.

Também com a reserva mental, de que não cogitou nosso

Código, tem a simulação ponto comum, pois em ambas se declara

coisa que não se pretende, com o intuito exclusivo de enganar.

Mas a diferença entre elas está em que, na reserva, a simulação é

unilateral, o enganado é o outro contratante, ao passo que na simulação a impostura é bilateral, urdida por ambos os contratantes. Embora a pessoa que emita a declaração guarde em

mente o secreto propósito de não cumprir o prometido, não pode

subtrair-se ao declarado, a menos que a outra parte tenha conhecimento da reserva mental. Se esta não é conhecida, o ato subsiste; se conhecia, haverá simulação e o ato é ineficaz, nos têrmos

do art. 102, n.o II.

A simulação não se confunde, por igual, com o negócio fiduciário. Negócio fiduciário é aquêle em que uma pessoa transmite

a outra a propriedade ou titularidade de um bem ou direito, para

determinado fim, obrigando-se a segunda a restitui-la, ou a transferi-la a terceiro, uma vez alcançado o objetivo, em conformidade

com o pactuado em ressalva.

A diferença entre êle e a simulação reside na circunstância

de que o primeiro é negócio realmente sério, realmente efetuado

pelas partes, tendo em mira a concretização de determinado efeito

prático. A atuação delas é balizada pela fidúcia, dado o fim a

alcançar. O fiduciário não pode trair a confiança nêle depositada.

Na simulação, ao contrário, a declaração de vontade peca pela

sua dobrez, aninhando-se nela pensamento muito diverso daquele

que de fato animava os contratantes.

Cumpre outrossim, não confundir a simulação com a falsidade (aliud est falsum, aliud simulatum). A falsidade consiste na adulteração da materialidade do instrumento ou documento. A simulação diz respeito ao elemento subjetivo, ao momento

espiritual do ato. Enquanto o falsário altera o documento, ou

a realidade dos fatos, os simuladores fingem o acôrdo de vontades que no documento é atestado. O primeiro constitui contrafação física, a segunda é de natureza intelectual.

 

Outras disposições: – Vimos que a simulação se prova por

indícios e circunstâncias (Cód. Proc. Civil, art. 252). Pode

ela ainda ser discutida em concurso de credores (Cód. Civil, art.

1.555, combinado com o art. 1.024 do Cód. Proc. Civil), assim

como na verificação de créditos em falência (Dec.-lei n.o 7.661,

de 21-6-1945, art. 99). É inoponível ao cessionário de boa-fé

(Cód. Civil, art. 1.072) e o seu prazo prescritivo vem a ser o do

art. 178, § 9.o, n.o V, letra b, do mesmo Código (quatro anos).

 

DA FRAUDE CONTRA CREDORES. GENERALIDADES. DEFINIÇÃO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

ATOS SUSCETÍvEIS DE FRAUDE. AÇÃO REVOCATÓRIA. DISPOSIÇõES ESPECIAIS.

 

Generalidades: – Primitivamente, o devedor respondia com

o próprio corpo pelas obrigações assumidas. Estava êle então sujeito a duríssima execução corporal, por intermédio da manus

injectio. A situação do devedor impontual era análoga à do escravo, exposto à vingança do credor sobre a própria pessoa, em detrimento da sua liberdade e até mesmo da vida. Com o advento da

famosa Lei Poetelia Papiria, inspirada em altos sentimentos humanitários, a execução transferiu-se do corpo do devedor para o

seu patrimônio, evolução que levou TITO Livio a dizer dela ser “a

aurora de uma nova liberdade”.

Desde então, pelos débitos que contraísse responderia o devedor com os seus bens. É o princípio que ora anima o direito

universal. Entre nós, só em casos excepcionais e restritos, indicados no art. 141, § 32, da Constituição Federal, se permite a

prisão civil por dívida.

Algumas vêzes, o devedor oferece ao credor uma garantia específica, que recai sôbre determinado bem, móvel ou imóvel, como

acontece no penhor e na hipoteca. Nesses casos, a coisa dada em

garantia fica sujeita por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (Cód. Civil, art. 755).

Comumente, porém, não há essa reserva ou separação de

bens, para constituição de garantia real. Conta então o credor,

exclusivamente, com a garantia genérica, proporcionada pelos

bens do devedor. Em tal hipótese, êsse credor, que se chama quirografário (do grego chirografo – escrito a mão), não

dispõe de garantia específica, êle conta apenas com a garantia

comum a todos os credores, o patrimônio do devedor.

Pode êste, todavia, por diversos meios, tais como alienação

de bens, remissão de dívidas, renúncia de herança, outorga de direitos preferenciais e outros recursos, desfalcar ou comprometer

essa garantia, em detrimento dos credores. Mas, não se acham

êstes desamparados. Arma-os a lei de meios apropriados, idôneos

e enérgicos, para invalidarem os atos fraudatórios e assim recomporem o desfalcado patrimônio do devedor. Aí está esboçada a

matéria que o Código Civil disciplina principalmente nos arts.

106 a 113, sob a rubrica de fraude contra credores.

 

Definição e elementos constitwtivos: – Não tenhamos a pretensão de definir a prior, dizia LAURENT, os caracteres da fraude, que o juiz, com um pouco de bom-senso, discutirá melhor que

o mais sutil jurisconsulto. Num sentido amplo, porém, ela pode

ser conceituada como o artifício malicioso empregado para prejudicar a terceiros.

Compõe-se de dois elementos, um objetivo e outro subjetivo.

O elemento objetivo (eventus damni) é todo ato prejudicial ao

credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado

em estado de insolvência. No primeiro caso, entre o ato do devedor e a insolvência dêste deve estar entremeado, evidente, o

nexo causal, a relação de causa a efeito.

O elemento subjetivo (consilium fraudis) é a má-fé, o intuito

malicioso de prejudicar. Pode advir do devedor, isoladamente,

como na renúncia de herança, ou do devedor aliado a terceiro,

como na venda fraudulenta.

Na conceituação de consilium fraudis não tem relevância

o animus nocendi, o propósito deliberado de prejudicar credores.

Basta que o devedor tenha consciência de que de seu ato advirão

prejuízos. A fraude pode, pois, existir sem ser premeditada

(fraus non in consilio, sed in eventu).

Igualmente, com relação ao cúmplice do fraudador (particeps

fraudis) não se cuida da intenção de prejudicar, bastando o conhecimento que êle tenha, ou deva ter, do estado de insolvência

do devedor e das conseqüências que, do ato lesivo, resultarão para

os credores.

Houve, portanto, apreciável simplificação na teoria da fraude contra credores. O direito romano só concedia ação revocatória (ou pauliana), quando se comprovasse concorrentemente o

intento de prejudicar. O direito pátrio contenta-se com o eventus

damni; não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento; ou

melhor, presume a fraude, uma vez demonstrados os pressupostos

referidos.

Entende por isso o Prof. JosÉ AUGUSTO CÉsAR que é errôneo

o título – fraude contra credores -, porque, em verdade, não

corresponde à instituição.

 

Atos suscetíveis de fraude: – Na Seção V, procura o Código

reprimir a fraude verificada em cinco tipos de negócios jurídicos:

a) – em atos de transmissão gratuita de bens; b) – em atos de

remissão de dívida; c) – em contratos onerosos; d) – em pagamento antecipado de dívidas; e) – em outorga de direitos

preferenciais. Verificaremos ainda que a fraude pode contaminar

outros atos jurídicos.

Principiemos pela fraude em atos de transmissão gratuita

de bens e de remissão de dívida. É ela disciplinada pelo art. 106,

nos seguintes têrmos: “os atos de transmissão gratuita de bens,

ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por êles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos

credores quirografários como lesivos dos seus direitos”.

Prevê o Código, portanto, duas categorias de atos, os de

transmissão gratuita de bens e os de remissão de dívida. Entre

os primeiros estão a doação e o dote. Os segundos constituem

perdão da dívida (art. 1.053).

Basta que o devedor pratique qualquer dêsses atos em estado

de insolvência, ou que êstes o reduzam a tal estado, para que

possam ser invalidados como lesivos aos direitos dos credores.

Não se requer prova de qualquer outro requisito. Não se

exige assim que o devedor tenha tido intenção de prejudicar credores, nem que os beneficiários estejam inteirados da insolvência. Contenta-se a lei tão-sômente, insista-se, com a prática do

ato em estado de insolvência; ou então, que o ato haja reduzido o

devedor a êsse Estado, o qual se caracteriza quando a soma do

ativo do devedor é inferior à do passivo.

Mas a prova da insolvência é indispensável. Sem ela não

se configura o interesse econômico do autor em mover a ação

revocatória.

Só os credores quirografários podem reclamar-lhe a anulação. Não têm êsse direito os credores com garantia real, porque

encontrarão êles, no penhor e na hipoteca, completa segurança

de que serão oportuna e devidamente reembolsados.

Adverte, porém, o § único do art. 106: “só os credores, que

já o eram ao tempo dêsses atos, podem pleitear-lhes a anulação”.

Se os créditos são posteriores, falece aos respectivos titulares

legítimo interêsse em propor a ação revocatória, porquanto, ao

se tornarem credores, já encontraram caracterizado o estado de

insolvência e contra êste nada poderão reclamar.

Examinemos agora a fraude verificada em contratos onerosos.

Rege o assunto o art. 107 do Código Civil, nos seguintes têrmos:

- “serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor

insolvente, quando a insolvência fôr notória ou houver motivo

para ser conhecida do outro contraente”.

Justifica-se, sem dúvida, essa diversidade de tratamento. A

razão da maior severidade quanto aos atos onerosos é que nestes,

quando o adquirente contesta a ação revocatória, procura subtrair-se a um dano (certat de damno vitando), enquanto o adquirente a título gratuito procura apenas assegurar um ganho

(certat de lucro captando).

Por outras palavras, se o ato é oneroso, sai um valor do patrimônio do devedor, mas em seu lugar entra outro; se o ato é

gratuito, não existe contraprestação, devendo o outro contraente

restituir aos credores o lucro obtido com a fraude do devedor,

embora dela não haja participado.

Os contratos onerosos são, pois, anuláveis desde que notória

a contemporânea insolvência do devedor, ou desde que haja motivo para ser conhecida da outra parte. A insolvência pode ser,

portanto, notória ou presumida.

É notória, quando sabida de todos, pública, manifesta, do

conhecimento geral, mercê de protestos, publicações pela imprensa ou cobranças contra o devedor. Presumida, quando o adquirente tinha motivos para saber do precário estado financeiro do

alienante.

A respeito dêsse conhecimento presumido, assentou a jurisprudência a seguinte orientação: a) – o parentesco próximo, ou

afinidade próxima, entre os contratantes é indício de fraude (fraus

inter parentes facile praesumitur). Assim, pai que contrata

com filho insolvente dificilmente poderá argüir sua ignorância

sôbre a má situação econômica dêste, a scientia se presume nesse

e noutros casos análogos; b) – também não pode alegar ignorância dêsse estado quem, anteriormente, havia feito protestar

títulos de responsabilidade do devedor; c) – relações íntimas

de amizade, convivência freqüente, negócios mútuos ou comuns,

levam a presumir ciência do adquirente quanto à má situação patrimonial do devedor e a impossibilidade de solver suas obrigações;

d) – o emprêgo de cautelas excessivas é também, quase sempre,

indicativa de fraude.

Quem contrata com devedor insolvente evidencia intuito malicioso, pois um contratante de boa-fé instintivamente se retrai,

quando depara tal estado econômico. Caracteriza-se assim a participatio fraudis.

A propósito do mesmo assunto dispõe o art. 108: “se o

adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago

o preço e êste fôr, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á

depositando-o em juízo, com citação edital de todos os interessados”.

O adquirente só pode valer-se dêsse meio liberatório se justo

o preço contratado; nesse caso, pode êle ser excluído da ação

revocatória, mediante consignação judicial da quantia devida.

Entretanto, se o preço não foi justo, há indício de má-fé e o feito

deve prosseguir.

Examinemos agora a fraude consistente em antecipação de

pagamentos. Dispõe a respeito o art. 110: “o credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida

ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo

sôbre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que

recebeu”.

De acôrdo com êsse dispositivo legal, só se anula por fraude

pagamento de dívida ainda não vencida. Se a obrigação já se

vencera, o pagamento respectivo constitui ato normal e lícito do

devedor, o qual, embora insolvente, não fêz mais que o seu dever,

enquanto o credor embolsa apenas aquilo que de direito lhe cabia.

Todos os credores quirografários devem permanecer no mesmo pé de igualdade; se um dêles é pago antecipadamente, vem a

ser beneficiado, em detrimento dos demais. Restabelece-se o justo

equilíbrio, obrigando-se o favorecido a restituir ao acervo o que

extemporâneamente embolsou, a fim de que, em concurso creditório, receba o que fôr de direito.

Igualmente constitui fraude a outorga de direitos preferenciais a um dos credores. Prescreve realmente o art. 111: “presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias

de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”.

As garantias, a que se refere o texto, são as reais (art. 755).

A paridade que deve reinar entre os credores ficará irremediavelmente comprometida se houver outorga a um dêles de penhor,

anticrese ou hipoteca. A constituição da garantia vem situar o

credor favorecido numa posição privilegiada, ao mesmo tempo que

agrava a dos demais, tornando problemática a solução do passivo

pelo devedor. Ensina CARVALHO SANTOS que a presunção do

art. 111 é juris et de jure, não vencível por prova contrária. A

fraude resulta do próprio ato, uma vez demonstrada a insolvência

do devedor.

Aí estão os atos fraudulentos contemplados na Seção V e passíveis de revogação. Mas, outras providências são ainda tomadas pelo Código, no sentido de combater a fraude: a) – de conformidade com o art. 162, podem os credores alegar a prescrição,

quando não o faça o próprio devedor, bem assim interrompê-la,

nos mesmos casos (art. 174, n.o III); b) – com autorização do

juiz, podem aceitar herança recusada pelo devedor (art. 1.586).

Esclareça-se, todavia, desde logo, que nessa faculdade não se compreende a de aceitar doação ou legado, recusados pelo devedor,

porque essa recusa pode ter sido ditada ou inspirada em motivos ponderosos de ordem moral e também porque, contra a vontade, não se faz benefício (invito beneficium non datur) ; c) podem opor-se à separação do dote, quando fraudulenta, nos têrmos do art. 308; d) – podem ainda impugnar o abandono gratuito do prédio aforado pelo enfiteuta (art. 691); e) – não vale

desistência de ação pelo devedor se a ela se opõe credor com penhora nos direitos do autor. Como disse IVAIR NOGUEIRA ITAGIRA, o direito não tolera a fraude, nem jamais teve indulgência

para com a má-fé. Os ditames éticos procuram expulsá-las de

todos os departamentos do direito.

Observe-se, no entanto, que pelo art. 112, “presumem-se de

boa-fé e valem, os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do devedor”. A presunção é juris tantum e pode ser destruída por

prova contrária. Como esclarece João Luís ALVES, o ato será

apreciado conforme as circunstâncias e o juiz o anulará, ou não,

segundo intervenha ou não o elemento da fraude. Acrescente-se

que a enumeração é simplesmente enunciativa, ficando a critério

do magistrado a apreciação do que seja negócio indispensável à

manutenção da atividade do devedor.

 

Áção revocatória: – Os atos eivados de fraude são anuláveis

de acôrdo com o art. 147, n.o II, do Código Civil. A anulação é

demandada pela ação revocatória ou pauliana, de origem romana,

e assim chamada por cusa do pretor PAULO, seu introdutor nos

editos.

Não obstante, afirma COLLINET: a) – o nome pau Pana não

é antigo; b) – não pertence ao texto

oficial do Digesto; c) – foi criado por um glosador posterior ao Digesto, segundo

o nome do jurisconsulto Paulo.

Como adverte LOMÔNACO ela surgiu em homenagem àquele

princípio de eqüidade natural, a que tão freqüentemente fazia

apêlo o direito pretoriano. Trata-se, realmente, na frase de GrouBER, citado por JAIME LEONEL, de ação essencialmente eqüitativa, socialmente útil, eminentemente moralizadora.

Só pode ser proposta por credor, que já o fôsse quando se

praticou o ato – acoimado de fraudulento. O credor posterior

encontra comprometido o patrimônio do devedor, não tendo, pois,

direito de reclamar contra a suposta fraude. Mas, só o quirografário pode intentá-la. Ao credor com garantia real não assiste

êsse direito, por falta de interêsse econômico ou moral. Os bens

que acompanham os créditos os seguem por tôda a parte, mesmo

no caso de venda. Enquanto existirem tais bens os créditos estão

garantidos e o pagamento assegurado.

Como se trata de ação de natureza pessoal, independe de

outorga uxória.

A ação, nos casos dos arts. 106 e 107, poderá ser intentada

contra o devedor insolvente, a pessoa que com êle celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que

hajam procedido de má-fé (art. 109).

A ação não pode destarte ser ajuizada exclusivamente contra

o devedor insolvente, mesmo porque a eventual execução de sentença terá de ser dirigida contra o adquirente, detentor da coisa.

Assim, sob pena de nulidade ab initio, deve ela ser promovida

não só contra o devedor, como também contra a pessoa que com

êle celebrou a estipulação considerada fraudulenta.

Se o objeto alienado pelo devedor já foi transmitido a um

subadquirente, deverá ser êste igualmente citado; nesse caso, porém, para que vingue a ação contra o último, preciso será que se

prove sua má-fé.

Anulados os atos fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sôbre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 113). Se os atos revogados tinham por

único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca,

anticrese, ou penhor, sua nulidade importará sômente na anulação

da preferência ajustada (§ único).

 

Disposições especiais: – A revogação de atos fraudulentos

encontra importante aplicação em matéria falimentar. O Decreto-lei n.o 7.661, de 21-6-1945, Título II, Seção V, arts. 52 a 58,

encerra várias disposições sôbre o assunto, às quais neste ensejo

nos reportamos.

Na legislação processual deparam-se igualmente diversos preceitos legais conexos, todos da maior relevância, a começar pelo

art. 252. Efetivamente, processando-se às ocultas, sempre com

habilidosa premeditação, pode a fraude ser provada por indícios

e presunções.

Dispõe mais a lei adjetiva (art. 888, n.o V) que ficarão

sujeitos à execução bens alienados ou hipotecados em fraude de

execução. Cumpre evitar qualquer confusão entre os dois conceitos: fraude de execução não se confunde com fraude contra

credores.

De fato, a fraude de execução é incidente do processo, regulado pelo direito público; a fraude contra credores é defeito dos

atos jurídicos, disciplinado pelo direito privado.

A primeira pressupõe demanda em andamento, sendo levada

a efeito pelo devedor para frustrar-lhe a execução; o reconhecimento da segunda não está subordinado à preexistência de demanda em relação ao ato considerado fraudulento.

Aquela torna nulo o ato, ao passo que esta, apenas anulável.

A decretação da fraude de execução independe de revocatória,

enquanto a fraude contra credores só pode ser pronunciada em

virtude dessa ação.

A fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a

todos os credores; a fraude de execução aproveita apenas ao exequente. Nesta, o vício é mais patente, mais manifesto, havendo

até quem afirme se tratar de presunção juris et de jwre a verificação de qualquer dos fatos apontados pela lei como caracterizadores dela.

Dissemos que o reconhecimento da fraude contra credores

depende de ação revocatória; assim é realmente na generalidade

dos casos, mas ela pode ser também proclamada em concurso de

credores (Cód. Proc. Civil, art. 1.024), assim como nos processos

indicados no art. 231 (Dec. n.o 4.857, de 9-11-1939).

 

DAS MODALIDADES DOS ATOS JURÍDICOS. GENERALIDADES. DEFINIÇÃO E ELEMENTOS CONCEITUAIS DA CONDIÇÃO. SUA CLASSIFICAÇÃO.

TÊRMO. MODO OU ENCARGO.

 

GeneralidadeS: – Salientou-se, no estudo dos atos jurídicos,

que êles se decompõem em vários elementos: I) – essentialia negotii; II) – naturalia negotii; III) – accidentalia negotii.

Os primeiros são os elementos essenciais, a estrutura do ato, que

lhe formam a substância e sem os quais o ato não existe. Os segundos são as conseqüências que decorrem do ato, independentemente de expressa menção. Os terceiros, finalmente, são cláusulas que se adicionam ao ato para o fim de modificar uma ou

algumas de suas conseqüências naturais.

Se volvermos ao exemplo da compra e venda recordar-nos-emos de que seus elementos essenciais, sem os quais não pode existir o ato, são a coisa, o preço e o consentimento. Do mesmo contrato decorrem os elementos naturais, que não precisam ser

expressos, porque resultam de sua própria natureza, como a obrigação do vendedor de entregar a coisa vendida e a do comprador,

de pagar o preço convencionado. Êsses elementos naturais podem ser alterados por elementos acidentais, como, por exemplo,

quando as partes protelam a entrega da coisa, ou o pagamento

do preço, adiando-os para data futura, subordinando-os a acontecimentos eventuais e incertos, subjeitando-Os a encargos ou

obrigações.

Êsses elementos acidentais, modificadores dos elementos naturais, são de uma variedade infinita, mas, comumente, desde o

direito romano, sem excluir outras modificações derivadas de

cláusulas e de pactos, se reduzem a três, que, pelos seus efeitos e

pelo seu cunho de generalidade, assumem capital importância na

teoria dos atos jurídicos: a condição, o têrmo e o modo ou encargo.

Trata-se, inquestionavelmente, de elementos acidentais, porque

aos atos jurídicos é dado subsistir sem a respectiva inserção ou

estipulação.

O estudo dessas modificações, reunidas pelo legislador sob a

rubrica – das modalidades dos atos jurídicos -, constitui assunto

delicado, a ser escandido com particular discernimento, tratando-se, como realmente se trata, de tema em que os juristas romanos

fizeram resplandecer com mais brilho sua sagacidade, seu tato e

sutil penetração.

 

Definição e elementos conceituais da condição: – Considera-se

condição, reza o art. 114 do Código Civil, a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto. Nessa

definição aparecem claramente os dois elementos conceituais da

condição, a futuridade e a incerteza do evento.

Em primeiro lugar, a condição diz respeito a um evento

futuro. Fato passado, ou mesmo presente, ainda que desconhecido

ou ignorado, não é condição. Realmente, se esta se reporta a um

fato passado, ou presente, uma de duas terá ocorrido: ou o fato

se verificou ou não se verificou. No primeiro caso, a estipulação

deixou de ser condicional, convertendo-se em pura e simples,

sem afetar a disposição. No segundo, a estipulação tornou-se

ineficaz por ter falhado o implemento da condição.

Veja-se o exemplo ministrado por SPENCER VAMPRÉ: prometo certa quantia se premiado meu bilhete de loteria que ontem

correu. Nesse caso, ou o bilhete está premiado e a obrigação

constante de minha promessa é pura e simples (e não condicional), ou o bilhete está branco e, em tal hipótese, a promessa

se anulou, tornando-se ineficaz a declaração da vontade.

O direito pátrio, nessa matéria, como as demais legislações,

em geral, conformou-se ao sistema romano, que não admitia como

verdadeiras condições aquelas quae ad praeteritum vel praesens

tempus referuntur, as quais, a rigor, nada deixam em suspenso.

São por isso denominadas condições impróprias.

Mas a condição, além de referir-se a fato futuro, precisa

relacionar-se ainda a um acontecimento incerto, que pode se verificar, ou não. Se o fato futuro fôr certo, como a morte, por

exemplo, não será mais condição e sim têrmo.

Antes de realizada a condição, o ato é ineficaz e nenhum

efeito produz. Assim, se eu digo: dar-te-ei um dote, quando te

casares; enquanto não realizada a condição prevista na estipulação, não posso ser constrangido a cumprir a promessa, não

tendo igualmente a pessoa a quem ela é feita o direito de exigir-lhe a efetivação.

Discutem os autores acêrca da natureza das condições, afirmando uns que se trata de autolimitações da vontade, enquanto

asseveram outros tratar-se de determinações acessórias. Como,

porém, observa Clóvis, essa controvérsia constitui verdadeira

sutileza doutrinária, sem nenhum alcance prático.

Podem as condições adaptar-se à generalidade dos negócios

jurídicos, gratuitos ou onerosos, unilaterais ou bilaterais, inter

vivos e mortis causa. A alguns, entretanto, sobretudo aos direitos de família, repugna essa modificação. Assim, não se pode

submeter a condição ato como o matrimônio. Da mesma forma,

não se sujeitam a condições a adoção (art. 375), o reconhecimento de filho (art. 361), a emancipação e o regime de bens no

casamento. Mesmo quanto aos direitos patrimoniais, muito existem que não comportam inserção de condições, como a adição ou

aceitação de herança (art. 1.583), seu repúdio, a aceitação da

testamentaria. Alguns atos, por natureza, são eminentemente condicionais, como o pacto antenupcial, que se reputa celebrado sob

condição suspensiva: se o casamento se realizar.

 

Classificação das condições: – As condições apresentam-se

sob várias formas e figuras. É imprescindível conhecer-lhes rigorosamente a terminologia, devido à multiplicidade de suas conseqüências práticas. Em primeiro lugar, elas podem ser possíveis

e impossíveis.

São possíveis as realizáveis, ou que podem acontecer, segundo as leis da natureza, ou de acôrdo com as disposições legais.

Subdividem-se assim em fisicamente possíveis e juridicamente

possíveis.

Condições impossíveis, ao inverso, são as que não têm possibilidade de se concretizar, seja por empecilho da natureza, seja

por obstáculo de ordem legal. Como as possíveis, subdividem-se

em condições fisicamente impossíveis e condições juridicamente

impossíveis.

As primeiras são aquelas quae natura impleri nou possunt,

ou, em vernáculo, aquelas cujo implemento é tolhido pela natureza. Por exemplo: dar-te-ei tal objeto, se tocares o céu com o

dedo, ou se me obtiveres um centauro para a minha coleção de

história natural.

 

As segundas são aquelas quae jure impleri non possunt, isto

é, aquelas que contrariam as leis, ou os bons costumes. Por

exemplo: dar-te-ei tal quantia se emancipares teu filho antes dos

18 anos de idade, ou se renunciares ao trabalho.

Desenvolvendo o estudo das condições impossíveis, costumam

os autores distinguir três espécies de impossibilidade: por obstáculo da natureza, por obstáculo da lei e por obstáculo de fato.

A última há de ser absoluta, quer dizer, a impossibilidade deverá existir para todos os indivíduos em geral, homem algum

terá o poder de realizá-la. Bastará que sua realização seja possível para uma só pessoa e não se configurará a acenada impossibilidade.

Dispõe o Código Civil, no art. 116, que as condições fisicamente impossíveis, bem como as de não fazer coisa impossível

têm-se por inexistentes. As juridicamente impossíveis invalidam

os atos a elas subordinados.

As condições fisicamente impossíveis têm-se, pois, por inexistentes, vale dizer, não escritas. O direito anterior, talvez influenciado pela divergência que separou sabinianos e proculeanos,

distinguia segundo o ato inter vivos ou mortis causa. Neste

último, a condição fisicamente impossível reputava-se não escrita, enquanto naquele, inutilizava o ato. O Código Civil, entretanto, submeteu-os ao mesmo tratamento jurídico; quer se

trate de ato inter vivos ou mortis causa, têm-se por inexistentes,

isto é, não escritas, as condições fisicamente impossíveis, O

mesmo acontece com a condição de não fazer coisa impossível

(por exemplo, se Tício não falecer, ou se não chover mais).

Referentemente às condições juridicamente impossíveis, invalidam os atos a elas subordinados. Atente-se, pois, para a diversidade de tratamento: as fisicamente impossíveis têm-se por inexistentes, as juridicamente impossíveis invalidam o ato.

O Código tem sido alvo de censuras por haver adotado soluções diversas para os dois casos. Mas, como esclarece CLÓvIS,

não houve desacêrto do legislador, que se limitou a prescrever

regras diversas para hipóteses diferentes. As condições fisicamente impossíveis não existem, tal a sua absurdez. Nenhuma

contaminação de imoralidade delas resulta, nenhuma contradição

no querer. Encara-as o Código como ociosas, frívolas, extravagantes ou ineptas, deixando subsistir o ato, a que aderem. Com

relação às condições juridicamente impossíveis, porém, reconhece

o direito a presença de uma vontade perversa, que tenta solapar-lhe

as bases jurídicas. Não pode o mesmo, por isso, transigir com

o que o contraria, o hostiliza. Eis a razão por que, sàbiamente,

o legislador condena ato em que se incere condição juridicamente

impossível (vitiantur et vitiant) e deixa subsistir o sujeito a

condição fisicamente impossível (vitiantur sed non vitiant).

As condições classificam-se ainda em casuais, potestativas e

mistas, segundo dependam de um evento fortuito, da vontade de

um dos contraentes, ou, ao mesmo tempo, da vontade de um dos

contraentes e de outro fator, como a vontade de terceiro.

Condição casual é, pois, a que depende de um acontecimento

fortuito, desvinculado da vontade das partes. Por exemplo: dar-te-ei Cr$ 10.000 se chover amanhã.

Condição potestativa é a subordinada à vontade de um dos

contraentes. Diz o Código, no art. 115, in fine, que entre as condições defesas se incluem as que sujeitarem o ato ao arbítrio de

uma das partes.

Em princípio, portanto, ante a literalidade da lei, condenadas estariam tôdas as condições potestativas. A questão não se

resolve, entretanto, com essa aparente mas radical simplicidade.

De feito, é mister distinguir as condições puramente potestativas das meramente ou simplesmente potes tativas. As primeiras são as de mero capricho: se eu levantar o braço, se fôr

à cidade, se vestir tal roupa. As segundas dependem da prática

de algum ato por parte do contraente, na dependência, porém,

do exame de circunstâncias que escapam ao contrôle dêle.

Só as primeiras são defesas; as segundas escapam à proibição legal. Coerente com êsse ponto de vista, abeberada na melhor doutrina, vem a jurisprudência admitindo a validade das

seguintes estipulações: a) – pagarei a coisa adquirida quando

a revender; b) – da cláusula que subordina à conveniência

do locatário prorrogação do contrato de locação, ao seu término,

pelo mesmo prazo e aluguel; c) – não, se pode considerar

como potestativa cláusula que, em compromisso de compra e

venda, estabelece direito de arrependimento e sujeita o promitente-vendedor à devolução em dôbro do preço recebido; d)

- a cláusula “pagarei quando estiver ao meu alcance ou quando

vender meu estabelecimento” equipara-se a têrmo incerto e não

a condição potestativa”; e) – não é potestativa a cláusula

“quando puder” ou “quando possível”; não se vislumbra aí o

merum arbitrium, mas o aírbitrium boni viri.

A condição potestativa pode perder êsse caráter por dificuldades de tôda sorte, que venham a agravar a debilidade humana.

Por exemplo: dar-te-ei tal soma se subires ao Jaraguá. Aí está

uma condição puramente potestativa. Mas, se essa escalada é

tolhida pela paralisia, perde a condição seu cunho potestativo.

Era essa a razão por que à condição potestativa chamavam os

romanos de “condição promíscua; de um instante para o outro,

ela pode deixar de sê-lo, passando a reger-se pelo acaso.

Conquanto a condição promíscua seja resultante da combinação entre a vontade e o acaso, não se deve confundi-la com a

mista, que é também produto da fusão dêsses mesmos elementos,

mas da fusão deliberada, consciente, proposital.

Eis aí, portanto, a característica fundamental da condição

mista; ela é o produto refletido da vontade humana combinada

a um fato casual, que pode ser, exemplificativamente, a vontade

de terceira pessoa: dar-te-ei esta casa se casares com tal pessoa.

Dividem-se ainda as condições em lícitas e ilícitas, segundo

sejam permitidas ou condenadas pelo direito. São lícitas, em

geral, diz o art. 115 do Código Civil, tôdas as condições que a

lei não vedar expressamente. Se existe proibição legal, a condição é ilícita, acrescentando o mesmo dispositivo que “entre as

condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o

ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes”.

Alguns tipos merecem exame mais acurado. Quanto a algumas delas, não há controvérsias. Por exemplo, a de não casar

(si non nupserit). Não vale tal estipulação, que tende a suprimir a liberdade individual, sendo ainda prejudicial ao Estado,

visto favorecer a implantação do concubinato. Condenou-a TEIXEIRA DE FREITAS, no Esboço, art. 633, n.o 4.

Mas essa cláusula oferece outros aspectos. Só quando absoluta é ela ilícita; se relativa, cumpre admitir-lhe a licitude. Por

exemplo, instituo Maria por herdeira, se ela não se casar com

Pedro, meu inimigo, ou com Paulo, de condição social inferior.

Em ambos os casos, a liberdade não é afetada, porque à pessoa

a quem se dirige a estipulação resta ainda vasto campo de ação.

Por outro lado, legítima será a condição de casar-se, porque estimula o matrimônio, em cujo favorecimento existe grande

interêsse social. De modo idêntico, valerá a cláusula de não viver

em concubinato, porque procura eliminar situação anormal, profligada pela moral cristã.

Relativamente à cláusula que subordine casamento à anuência de terceiro, existe dissenção entre os autores. TEIXEIRA DE

FREITAS também a coloca no Index, o mesmo sucedendo com a

de casar com determinada pessoa, a de casar em certo tempo, ou

em certo lugar, a de celibato perpétuo, ou temporário, e a de

não casar com pessoa determinada.

Quanto à de casar com determinada pessoa, porém, é válida

a condição, embora corresponda à de não se consorciar a outra

pessoa. O disponente pode estar animado dos melhores propósitos, como o de estimular a realização de certo matrimônio, que

repute vantajoso ou conveniente. Mas, diversa será a solução se

indigna a pessoa indicada pelo estipulante.

A cláusula de conservar-se em estado de viuvez pode ser imposta por terceiro, ou mesmo por um dos cônjuges em relação

ao outro. Não incide em proibição legal.

No tocante à condição de abraçar certo estado, como o sacerdócio, trata-se igualmente de disposição lícita e que deve ser

executada, o mesmo acontecendo com a cláusula de não ingressar

nesse estado. Mas é condenada a condição de mudar, ou não

mudar de religião, porque atenta contra a liberdade de consciência, assegurada pelo art. 141, § 7.o, da Constituição Federal.

Referentemente à cláusula de morar num determinado lugar,

ou em companhia de certa pessoa, trata-se de estipulação permitida, a menos que se converta em exílio ou morada perpétua

no lugar indicado.

Acêrca da condição de não atacar ato nulo, cumpre distinguir: se a nulidade fôr absoluta (Cód. Civil, art. 145), lícita

não será a cláusula que procure resguardar o ato; se relativa

(art. 147), deve ser respeitada a vontade do estipulante.

Nos têrmos do art. 115, são igualmente ilícitas as condições

imorais ou contrárias aos bons costumes. Assim, defesa é a cláusula que dispense os cônjuges dos deveres de coabitação e fidelidade mútua, ou que imponha obrigação de viver na ociosidade. A obrigação de não mais comerciar, sem tempo determinado, ou de não mais exercer sua profissão, não pode subsistir.

Mas, são lícitas cláusulas que, na compra e venda, limitem

o uso ou a utilização da coisa adquirida, restrinjam o número

de construções no imóvel comprado, ou exijam certo recuo e

aprovação da planta pelo vendedor.

Outra classificação das condições: necessárias e voluntárias.

Necessárias são as inerentes à natureza do ato (qui extrinsecus

veniunt); voluntárias, as que constituem acréscimos apostos aos

atos pela vontade das partes. Só as últimas correspondem a

verdadeiras condições, tanto que o art. 117 dispõe: “não se considera condição a cláusula, que não derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessàriamente da natureza do

direito, a que acede”. De acôrdo com êsse dispositivo, não constitui condição, no sentido técnico, cláusula exarada nos seguintes têrmos: Tício será herdeiro meu, se me sobreviver, ou se

aceitar a herança.

As condições podem ser ainda positivas e negativas; nas

primeiras o evento futuro e incerto consiste num fato afirmativo

(se eu me casar); nas segundas, aquêle evento importa numa

abstenção (se não me casar).

Por fim, as condições podem ser ainda suspensivas e resolutivas. São suspensivas, quando as partes protelam temporàriamente a eficácia do ato até a realização do acontecimento futuro e incerto. Por exemplo: dar-te-ei meu apartamento se te

casares. São resolutivas as condições que tenham por fim extinguir, depois do acontecimento futuro e incerto, o direito criado

pelo ato. Por exemplo: constituo uma renda em teu favor, enquanto estudares.

Por outras palavras, como se expressa POLACCO, das primeiras depende que o negócio jurídico tenha vida, das segundas,

que cesse de tê-la.

No direito romano clássico só existia o primeiro tipo; o segundo é criação dos intérpretes. Alguns autores negam-se também a admitir tal distinção. Assim, sustenta MAYNZ que tôda

condição é suspensiva, porque é da sua essência submeter a eficácia do ato a evento futuro e incerto. A suspensiva deixa em

suspenso a existência do direito criado pelo ato; a resolutiva, por

sua vez, suspende também a extinção do direito. Num caso e

noutro, portanto, é da essência da cláusula sustar, suspender, protrair a existência, ou a cessação, do direito. O nosso Código,

entretanto, acolheu essa classificação.

De conformidade com a tradição escolástica, a condição suspensiva pode ser considerada sob três estados diferentes: o estado

de pendência, que perdura enquanto não se verifica o evento futuro e incerto (oonditio pendet), o de implemento da condição

(conditio e ixistit) e o de sua frustração (conditio deficit).

No primeiro estado, pendente conditione, fica em suspenso

a eficácia do ato. É o que dispõe o art. 118: “subordinando-se

a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não

verificar, não se terá adquirido o direito, a que êle visa”.

Se se tratar, por exemplo, de crédito submetido a tal condição, enquanto esta não se verificar, o devedor não pode ser

demandado, contra êle não corre a prescrição e, se pagar por

êrro, terá direito a repetição.

Entretanto, ao titular do direito eventual, no caso de condição suspensiva, é permitido exercer os atos destinados a conservá-lo (art. 121). Embora não tenha adquirido o direito, pode

o titular da relação condicional praticar atos de natureza conservatória, a bem de seus interêsses, como pedir inventário e

caução, no caso de fideicomisso (art. 1.734, § único), além de

outras providências acautelatórias da spes debitum iri.

No segundo estado (conditio existit), verificada a condição,

o direito passa de eventual a adquirido e o ato adquire eficácia,

como se desde o início fôra puro e simples, não condicional. É

o que se denomina de efeito retroativo das condições, o qual, todavia, como óbvio, não afeta direitos de terceiros, nem modifica a percepção dos frutos.

Se, todavia, se frustra a condição (conditio deficit), estima-se como nunca tendo existido a estipulação. Entretanto, como

adverte o art. 120, “reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento fôr maliciosamente obstado

pela parte, a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrário, não

verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquêle,

a quem aproveita o seu implemento”.

Se fôr resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar,

vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento

dêste o direito por êle estabelecido; mas, verificada a condição,

para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe

(art. 119).

Como a suspensiva, a resolutiva pode ser igualmente considerada sob três estados: pendente a condição, verificada esta, ou

comprovado o seu malôgro. No primeiro, é como se o ato fôra

puro e simples; verificada, porém, a condição, o ato se desfaz,

como se nunca tivesse existido; malograda, o ato é também considerado como puro e simples, desde a origem.

A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou

tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no segundo (art. 119, § único).

Se expressa, não há margem para qualquer dúvida; uma vez

verificada, opera de pleno direito, independentemente de invocação à justiça; se tácita, porém, torna-se imperiosa a intervenção da autoridade judiciária para que esta pronuncie a rescisão

do ato.

A condição resolutiva é sempre subentendida nos contratos

sinalagmáticos, para o caso em que uma das partes não satisfaça

sua obrigação. Com estas palavras, quer-se dizer que a cláusula

aparece como verdadeira lex commissoria fictícia. Finge-se, realmente, que as partes a inserem em todos os contratos sinalagmáticos.

Se houver dúvida sôbre a natureza da condição, suspensiva

ou resolutiva, será ela resolvida pelo exame dos têrmos do ato,

intenção das partes e circunstâncias do caso.

Por fim, edita o art. 122 que “se alguém dispuser de uma

coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto

àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis”. Inconciliável a nova

disposição com a cláusula suspensiva, é aquela, e não esta, que

cede o passo; trata-se de outra aplicação do princípio da retroatividade das condições.

A propósito dêsse princípio, dois sistemas existem, situados

em posições antagônicas, o francês e o alemão. O primeiro consagra e o segundo repele o princípio da retroatividade.

Em que consiste êsse problema que tantas controvérsias suscitou? A resposta é simples: pelo primeiro sistema, uma vez

verificada a condição na relação condicional, seus efeitos remontam, ex post facto ao instante em que se concluiu o ato (conditio

retrotrahitur ab initio negotii).

É o sistema do Código Napoleão (art. 1.179), do Código Civil

italiano (art. 1.360) e do Código Civil português (arts. 678 e 680).

De acôrdo com o mesmo, o efeito retroativo corresponde à vontade presumida das partes. Só por convenção expressa se pode

arredar essa presunção.

Por êle, o adquirente de uma propriedade, sob condição suspensiva, só se torna proprietário, na aparência, com o implemento

respectivo; na realidade, porém, mercê do aludido efeito retroativo, êle vem a tornar-se proprietário desde o dia do contrato, desde

a celebração do negócio jurídico.

Em ponto diametralmente oposto coloca-se o sistema alemão,

que, de modo peremptório, impugna o princípio da retroatividade.

Afirmam seus partidários que esta não se concilia com o fato da

invalidade do contrato condicional, cujo objeto venha a perecer

antes de realizada a condição, nem explica a realização fictícia

desta, quando impedida pelo próprio interessado (art. 122).

Reconhecem os adeptos dêsse segundo sistema, abraçado pelo

Código Civil alemão (art. 158) e pelo Código suíço (art. 171),

que às partes compete regular a questão em todos os seus aspectos,

de modo que necessária não se torne a discussão dos fatos surgidos

pendente conditione. Com relação a terceiros, os negócios estabelecidos no período condicional reputam-se fundados no princípio de que o proprietário não pode dispor de mais direitos dos que

efetivamente tem (nemo dat quod non habet), de sorte que, sendo

resolúvel seu direito, a respectiva transferência só se processa com

êsse atributo.

Acreditamos, com Dusi que a retroatividade da condição

permanece como a maneira mais simples e natural para esclarecer

êste fato singular: apenas realizada a condição, o nascimento da

relação jurídica, para os efeitos mais importantes, retrotrai até

o momento em que se concluiu o negócio.

Caem assim os direitos constituídos pendente condtione, valendo apenas os atos de administração, bem como os de percepção

dos frutos, segundo as regras dos arts. 510 e seguintes do Código

Civil.

Têrmo: – É o dia, no qual tem de começar ou de extinguir-se

a eficácia de um negócio jurídico. Não se confunde com o prazo,

que é o espaço de tempo intercorrente entre a declaração de

vontade e o advento do têrmo.

Também não se confunde com a condição. Esta, segundo

vimos, é a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento

futuro e incerto. No têrmo, o acontecimento futuro é certo. A

fatalidade do têrmo contrasta, portanto, com a incerteza da condição.

Pode acontecer, entretanto, que o têrmo, embora certo e inevitável no futuro, seja incerto quanto à data de sua verificação,

como a morte de uma pessoa. Sob êsse aspecto, pois, divide-se o

têrmo em certo e incerto.

O têrmo é certo, quando se reporta a uma data do calendário: 22 de abril de 1967; ou então, quando fixado tendo por

base o decurso de certo lapso de tempo: de hoje a um ano, quando

tal pessoa atingir a maioridade.

É incerto, quando se refere a um acontecimento futuro, mas

que se verificará em data indeterminada, por exemplo, o óbito

de certa pessoa.

Todavia, a própria morte pode transformar-se de têrmo em

condição, se a sua ocorrência estiver proposta de maneira problemática, como neste caso: se Pedro falecer antes de Paulo. Em

tal hipótese, há condição e não têrmo, porque o evento futuro

é incerto (se Pedro morre ou não antes de Paulo). Aliás, o

art. 470, inciso III, do Código Civil, se refere, imprôpriamente,

à condição de morte.

O têrmo pode ser ainda inicial ou final. O têrmo inicial

(dies a quo) suspende o exercício do direito, como se expressa o

art. 123 do mesmo Código. Patente, pois, sua analogia com a

condição suspensiva. Em ambos, algo fica em suspenso, na dependência do acontecimento futuro.

Mas, além da diferença conceitual já apontada (acontecimento incerto, para a condição, e acontecimento certo, para o

têrmo), outra existe ainda, e fundamental: na condição, enquanto

não se verifica seu implemento, não se terá adquirido o direito,

a que o ato visa (art. 118); o têrmo inicial, ao contrário, não

impede a aquisição do direito, apenas retarda seu exercício

(art. 123).

Têrmo final (dies ad quem) é o que faz cessar o direito

criado pelo ato. Por igual, evidente sua analogia com a condição

resolutiva.

Tão manifestas são as semelhanças entre as duas modalidades, que o art. 124 do Código assim dispõe: “ao têrmo inicial

se aplica o disposto, quanto à condição suspensiva, nos arts. 121

e 122, e ao têrmo final, o disposto acêrca da condição resolutiva

no art. 119″.

Por outras palavras, o titular de relação jurídica sujeita a

têrmo inicial pode exercer atos destinados a conservá-la, como,

por exemplo, interromper a prescrição. Se acaso houver oposição

entre as novas disposições, efetuadas pelo estipulante, e o têrmo

anterior, deixarão aquelas de subsistir, verificado êste. Da mesma forma, o titular de direito submetido a têrmo final pode

exercê-lo, como se fôra puro e simples. Chegado o têrmo, porém,

êle extingue-se.

Passa o Código, em seguida, a dispor sôbre prazos. A primeira regra legal é a do art. 125: salvo disposição em contrário,

computam-se os prazos, excluindo o dia do comêço, e incluindo

o do vencimento. Vários dispositivos legais estão em íntima conexão com o texto citado. Assim, o art. 27 do Código de Processo Civil: “na contagem dos prazos, salvo disposição em contrário, excluir-se-á o dia do comêço e se incluirá o do vencimento”;

o art. 798, § 1.o, do Código de Processo Penal dispõe: “não se

computará no prazo o dia do comêço, incluindo-se, porém, o do

vencimento”; o art. 775 da Consolidação das Leis do Trabalho

edita: “os prazos estabelecidos neste título contam-se com exclusão do dia do comêço e inclusão do dia do vencimento”; o Decreto-lei n.o 3.602, de 9-9-1941, dispondo sôbre contagem de prazos

em processos ou causas de natureza fiscal ou administrativa,

insiste (art. 1.o) : “na contagem dos prazos em processos ou causas

de natureza fiscal ou administrativa excluir-se-á o dia do comêço

e incluir-se-á o do vencimento”. É, como se vê, a invariável repetição do princípio dies a quo non computatur iun termino; dies

ad quen com putrttur ia termino.

No § 1.o do art. 125, estabelece o Código Civil: “se êste (o

dia do vencimento) cair em dia feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil”. A mesma disposição encontra-se reproduzida no art. 27 do Código de Processo Civil,

art. 775, § único, da Consolidação das Leis do Trabalho, art.

1.o § único, do Decreto-lei n.o 3.602 e art. 12, § 3.o da Lei n.o 4.388,

de 28-8-1964.

No § 2.o do art. 125 estabelece o Código que “meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia”.

Segundo o § 3.o, considerava-se mês o período sucessivo de

trinta dias completos. Com êsse preceito legal, afastava-se a lei

civil do direito cambiário em vigor. Realmente, de acôrdo com

o art. 17, alínea 3.a, do Decreto n.o 2.044, de 31-12-1908, a letra

a semanas, meses ou anos da data ou da vista vence no dia da

semana, mês ou ano do pagamento, correspondente ao dia do

saque ou ao dia do aceite. Portanto, um mês, na lei cambial é

o espaço de tempo que medeia entre o dia do sanque, ou do aceite,

e o dia correspondente ao mês seguinte.

O Código Civil, entretanto, no citado § 3.o, optava por critério diferente: mês era o período sucessivo de trinta dias completos, trinta dias corridos. O sistema daquele diploma legal era

mais razoável e mais simples e por isso o legislador pátrio houve

por bem transplantá-lo para o Código, através da Lei n.o 810, de

6-10-1949, que assim estatui no art. 2.o: “considera-se mês o período do tempo contado do dia do início ao dia correspondente

do mês seguinte”. Quando no ano ou mês do vencimento não

houver o dia correspondente ao do início do prazo, êste findará

no primeiro dia subseqüente (Lei n.o 810, art. 3.o). Pela lei

cambial, na falta do dia correspondente, vence-se no último dia

do mês do pagamento (art. 17, in fine).

Por fim, edita o art. 125, § 4.o: “os prazos fixados por hora

contar-se-ão de minuto a minuto”. Idêntica disposição se depara

na lei adjetiva, art. 27, 2.a alínea, bem como no citado Decreto-lei

n.o 3.602, art. 2.o.

A mesma Lei n.o 810, de 1949, no art. 1.o, esclarece: “considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao

dia e mês correspondentes do ano seguinte”.

A lei civil alude a feriados. Pois bem, de acôrdo com a Lei

n.o 662, de 6-4-1949, são feriados nacionais os dias 1.o de janeiro,

1.o de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. A

Lei n.o 1.266, de 8-12-1950, acrescentou, a essa relação, o dia 21 de

abril (art. 3.o) e aquêle em que se realizarem eleições gerais em

todo país (art. 1.o).

Só serão permitidas nos feriados nacionais atividades privadas e administrativas absolutamente indispensáveis (Lei n.o

662, art. 2.o). Os chamados “pontos facultativos” que os Estados, Distrito Federal ou os Municípios decretarem não suspenderão as horas normais do ensino nem prejudicarão os atos da

vida forense, dos tabeliães e dos cartórios de registro (art. 3.o).

O Decreto-lei n.o 8.292, de 5-12-1945, declara feriado em todo

o território nacional, para efeitos forenses, o dia 8 de dezembro,

consagrado à justiça (art. 1.o).

A Constituição Estadual, no art. 145, declarou feriados estaduais os dias 25 de janeiro e 9 de julho. Mas o Supremo Tribunal Federal decidiu que falece competência aos Estados para

decretar feriados. Só a União pode fazê-lo.

Por fim, a Lei n.o 1.408, de 9-8-1951, prorrogou vencimento

de prazos judiciais, estabelecendo ainda várias providências sôbre

o expediente forense. Dispõe também a Lei n.o 4.674, de 15-6-1965,

que os prazos judiciais que se iniciarem ou vencerem aos sábados

serão prorrogados por um dia útil (art. 1.o).

No art. 126, prescreve o Código Civil que “nos testamentos

o prazo se presume em favor do herdeiro, e, nos contratos, em

proveito do devedor, salvo quanto a êsses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contraentes”.

Suponha-se realmente que num ato de última vontade o testador fixe prazo para entrega do legado; entende-se que o mesmo

foi estabelecido em favor do herdeiro, obrigado ao pagamento, e

não do legatário. Da mesma forma, nas obrigações convencionais, o prazo é a favor do devedor, que pode, pois, renunciá-lo

e desde logo solver a dívida. Ressalvam-se, todavia, as hipóteses

em que o prazo haja sido estabelecido em favor do credor, o que

se desumirá do teor do instrumento, ou das circunstâncias do caso.

Estabelece ainda o art. 127 que “os atos entre vivos, sem

prazo, são exeqüíveis desde Jogo, salvo se a execução tiver de ser

feita em lugar diverso ou depender de tempo”. Na mesma ordem

de idéias, dispõe o art. 952 que “salvo disposição especial dêste

Código e não tendo sido ajustada época para o pagamento, o

credor pode exigi-lo imediatamente”.

Em geral, nos atos jurídicos, fixam as partes prazo em que

deve ser satisfeita a prestação prometida. Se o credor quiser

reclamá-la antes do tempo, será julgado carecedor de ação, respondendo ainda pelas conseqüências de sua precipitação (arts.

1.530 e 1.531).

Se os interessados omitiram o prazo, a prestação é imediatamente exigível, ressalvadas as exceções previstas em lei: diversidade do lugar de pagamento e dependência de tempo para

efetuá-lo.

Imagine-se, com efeito, que se trate de empreitada, sem prazo,

para construção de uma casa. É óbvio que o dono não pode

exigir a imediata execução da avença, cujo cumprimento depende

de tempo.

Às duas exceções mencionadas no art. 127 outras devem ser

acrescentadas, oriundas da própria lei. Constam elas de numerosos dispositivos, notadamente do art. 1.264, a respeito do mútuo

sem prazo.

 

Do modo ou encargo: – Modo ou encargo é a cláusula pela

qual se impõe obrigação a quem se faz uma liberalidade. Por

exemplo: dôo o terreno à Municipalidade para nêle ser edificado

um hospital.

Trata-se de estipulação peculiar aos atos a título gratuito,

inter vivos ou mortis causa, que encerrem a concessão de algum

benefício (doação, herança, legado), sendo, porém, igualmente

admissível em declarações unilaterais da vontade, como a promessa de recompensa.

O art. 1.180 preceitua que o donatário é obrigado a cumprir

os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interêsse geral. Acrescenta o art. 1.707 que ao legatário, nos legados com encargo, se aplica o disposto no art.

1.180, o mesmo acontecendo com o substituto, por fôrça do

art. 1.731.

Se o encargo fôr do interêsse geral, o Ministério Público

poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se êste

não o tiver feito (art. 1.180, § único).

Se porventura se inserir encargo em ato a título oneroso,

será êle parte integrante da contraprestação devida pelo adquirente. Medite-se no exemplo de ScuTo: o vendedor aliena sua

vila, que o comprador se obriga a franquear ao público. Esse

ônus, aceito pelo comprador, faz parte do co-respectivo a que êle

está adstrito, em virtude da compra e venda.

Algumas vêzes, o encargo confunde-se com a condição, tais

as afinidades existentes entre ambos. Distinguem-se, todavia, por

traços muito expressivos. Na condição, a existência ou extinção

do direito fica suspensa até a verificação do acontecimento futuro e incerto. O encargo, ao contrário, não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente impôsto no ato, pelo disponente, como condição suspensiva (art. 128).

Além disso, o encargo é coercitivo, o que não sucede com a

condição. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a uma

condição, ao passo que estará sujeito a essa contingência, se se

tratar de encargo, sob pena de se anular a liberalidade.

Por fim, a conjunção se serve para indicar que se trata de

condição, enquanto o emprêgo das locuções para que, a fim de

que, com a obrigação de, denota a presença do encargo.

 

DA FORMA DOS ATOS JURÍDICOS E DA SUA

PROVA. CONCEITO DE FORMA. ATOS FORMAIS

E NÃO FORMAIS. DA PROVA E SUA CLASSIFICAÇÃO. MEIOS PROBATÓRIOS ADMITIDOS EM DIREITO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Conceito de forma: – Por mais de uma vez, já se insistiu

nesta idéia de que a vontade do agente é elemento fundamental

em todo ato jurídico. Torna-se preciso que essa vontade exista

e funcione normalmente para que o ato possa produzir seus efeitos.

Deve ela externar-se de modo palpável, sensível, porque se se

mantém quardada no íntimo do indivíduo, não opera no mundo jurídico, nenhuma conseqüência produz. A única vontade

que o direito considera é a declarada; não comunicada, não existe juridicamente.

Em regra, a vontade pode manifestar-se livremente. A ordem jurídica não cria restrições à sua livre exteriorização. Assim, o agente não se acha adstrito a imprimir-lhe forma especial,

podendo recorrer, indiferentemente, à palavra falada, à palavra

escrita, ao gesto e até mesmo ao simples silêncio, desde que apto

a traduzir o pensamento. A lei deixa o agente à vontade, cabendo-lhe exprimir seu intento como lhe agrade.

Entretanto, em casos determinados, para maior segurança

das relações jurídicas, a lei prescreve a observância de certa forma, que não pode então ser preterida. Esse o liberal princípio

dominante em todo o direito universal e entre nós consagrado

pelo art. 129, que assim reza: “a validade das declarações de

vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente a exigir”.

Nem sempre foi assim, porém. No antigo direito o sistema

vigorante era outro, precisamente oposto. Como diz DE PAGE,

o formalismo foi a característica das civilizações primitivas.

Cada ato jurídico era submentido a várias formas preestabelecidas.

A menor desobediência, ainda que secundária, implicava nulidade do ato: actus, omissa forma legis, corruit.

Assim, na compra e venda, entre os romanos, forçoso era

que o comprador perguntasse: dari spondes? e que o vendedor

respondesse: spondeo. Nulo seria o contrato em que não se observasse êsse ritual, extensivo também ao processo, cujo rigor era

tal, que se proclamava: si virgula nequit cadit causa.

Como observa IHERING, êsse sistema era necessário em seu

tempo, oferecendo mesmo algumas vantagens, pois eliminava qua-

se tôdas as dúvidas que se suscitassem sôbre a vontade das partes,

natureza e fins do ato. Além disso, conservava mais viva a lembrança dêste, simplificando sua prova ulterior.

Mas, o apêgo à forma constituía entrave à desejada expansão do comércio jurídico e, por isso, paulatinamente, com a ampliação da cultura humana, foi sendo dispensado o formalismo,

verdadeiramente um tropêço à facilidade e rapidez das transações. Cada vez mais maleável, cada vez mais espiritual, o direito

foi-se desembaraçando de inúmeras e inúteis complicações, adquirindo assim a necessária plasticidade, de que é característica a

citada disposição do art. 129.

Subsiste, no entanto, o formalismo para um número considerável de atos. Registre-se mesmo êste fenômeno curioso: na

atualidade, assiste-se ao renascimento dêle. Na hora presente,

cercam-se os atos jurídicos de novas cautelas, de novas formalidades. O requinte da civilização, multiplicando as possibilidades

de êrro e fraude, vai sugerindo novas precauções, novas providências. Na frase de PLANIOL o excesso de cultura está produzindo assim efeitos análogos aos decorrentes da simplicidade e

da ignorância dos povos primitivos e a solenidade dos atos jurídicos ressurge em tôda a parte, sob os nomes de autenticação,

registro, transcrição, reconhecimento de firma. A diferença é

que, antigamente, tudo se complicava por simbolismo, enquanto

hoje é por desconfiança.

Aliás, foi êsse formalismo que deu origem a um sentimento de viva hostilidade contra as

legis actiones, assim preparando o advento do direito formulário.

Aquela sobrevivência do formalismo, em certos casos, e êste

rejuvenescimento dêle, em outros, têm sido justificados, realmente, pela necessidade de maior segurança na vida jurídica.

Exige esta que as partes se acautelem, para que não se precipitem, para que a má-fé alheia não as afete, ou os azares da

vida não as prejudiquem. Eis a razão por que, no dizer de

Clóvis, a lei procura dar a certos atos um revestimento jurídico

especial, por via do qual, exteriorizando a declaração da vontade,

lhe atribui a necessária consistência e vitalidade – forma dat

esse rei – a forma dá existência à coisa.

A êsse revestimento, a essa ganga, que recobre certos atos

jurídicos, dá-se o nome de forma, na definição do mesmo CLÓvIs,

o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração da vontade tenha eficácia jurídica.

Como afirma SERPA LOPES, a forma representa para o ato

jurídico o que a moeda é para o dinheiro. Do mesmo modo que

a cédula dispensa a verificação do título e do pêso, bem como

do seu valor, assim também a forma poupa ao juiz o trabalho

de investigar se realmente o ato jurídico foi ou não concluído.

Voltemos, porém, ao art. 129, em que consubstanciado se acha

o princípio da forma livre. De acôrdo com o mesmo, gozam as

partes de inteira liberdade, quando se trata de exprimir a vontade interna. A forma livre é, pois, a regra.

Mas, em numerosos casos, a lei exige forma especial. Tão

numerosos são êles que muitos autores se animam a sustentar

modernamente a regra oposta: a forma especial é a regra, a forma livre, a exceção.

Pois bem, adverte o Código, no art. 130, que “não vale o

ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei

(art. 82), salvo quando esta comine sanção diferente contra a

preterição da forma exigida”. A lei não comina, porém, outra

sanção a não ser a de nulidade. Preceitua, efetivamente, o art.

145 ser nulo o ato jurídico: III) – quando não revestir a forma prescrita em lei; IV) – quando fôr preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. A lei

adjetiva segue a mesma trilha, ao dispor, no art. 118: “quando

a lei considerar determinada forma como da substância do ato,

o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio.

Não se deve confundir a forma com a prova dos atos jurídicos. A primeira é meio para exprimir a vontade interna, a

segunda, meio para evidenciar a existência do ato. Todavia,

muitas vêzes, a forma desempenha o papel de prova. Quando a

lei impõe certa forma para determinado ato, êste não pode provar-se senão quando obedecida a forma prefixada. Assim, doação

de bens imóveis de valor superior a Cr$ 10.000 não pode ser

provada a não ser mediante exibição do ato público respectivo.

Nesse e noutros casos de forma especial, não se admite prova

do ato através de outros meios, ainda que qualificados, como a

confissão.

Tem, pois, razão CLÓvIs, quando afirma a atual inutilidade

da distinção entre forma ad solemnitatem e ad probationem; na

sistemática do Código, não há mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos; êstes ou têm forma especial, exigida por lei, ou a forma é livre. Se especial, não se pode fugir

ao art. 118 do Código de Processo Civil; se livre, podem ser

demonstrados pelos meios probatórios comuns admitidos em direito.

Há casos em que a lei tolera a formalização do ato por vários modos. Por exemplo, o reconhecimento volutário de filhos

ilegítimos pode fazer-se ou no próprio têrmo do nascimento, ou

mediante escritura pública, ou por testamento (art. 357). A

partilha amigável, sendo os herdeiros maiores e capazes, pode ser

efetuada por escritura pública, têrmo nos autos do inventário,

ou escrito particular, homologado pelo juiz (art. 1.773). A transação concretiza-se por têrmo nos autos ou por escritura pública

(art. 1.028).

Por outro lado, quando a lei prescreve uma forma genérica,

por exemplo, a escrita (verbi gratia – art. 1.246 do Código Civil;

Lei n.o 4.494, de 30-11-1964, art. 2.o), pode ela apresentar-se sob

qualquer forma gráfica, desde a simples epístola até a escritura

pública.

Outras vêzes, exprime-se a lei de modo ainda mais genérico,

aludindo apenas à vontade expressa, como, por exemplo, no caso

do art. 1.199. Nessa hipótese, o consentimento pode exteriorizar-se não só por escrito, como também verbalmente, desde que

de modo inequívoco.

 

Atos formais e não formais: – Do exposto até agora, verifica-se que, do ponto de vista da forma, se classificam os atos

jurídicos em formais ou solenes e não formais, também chamados

consensuais.

Dentre os primeiros, sobressaem o casamento e o testamento,

talvez de todos os mais solenes. Efetivamente, o casamento é

precedido de várias formalidades, referentes ao processo de habilitação matrimonial. A celebração é pública e solene, exigindo

intervenção da autoridade judiciária. Mesmo depois de realizado, há exigências legais a serem preenchidas, como a lavratura

e subscrição da ata. Tudo se faz com o propósito de atribuir

a tão importante ato tôda a garantia e estabilidade, pondo-o a

salvo de impugnações descabidas ou de resoluções não devidamente meditadas.

O testamento é, por igual, outro ato solene e grave, nas três

formas ordinárias previstas em lei. Os requisitos legais não podem ser postergados, sob pena de visceral nulidade.

Muitos outros atos poderiam ser ainda acrescentados, como

a alienação de bens dotais e de bens pertencentes a menores sob

tutela, que depende de autorização judicial, além da formalidade

da liasta pública.

Para certos atos, contenta-se a lei com a outorga de escritura pública. Estão êles indicados no art. 134, ns. I e II, do

Código Civil. Outras vêzes, ela refere-se apenas à prova por

escrito, como no contrato de seguro (art. 1.433) e no de fiança

(art. 1.483), além dos casos previstos no art. 2.o da Lei n.o 4.494.

Uma vez por outra, alude ainda o legislador a documento ou ato

autêntico (arts. 407, § único, e 1.597). Escritura pública é documento autêntico por natureza, porque lavrado por tabelião, em

seu livro de notas, na presença de testemunhas. Mas, também

o documento particular pode ser autêntico, se devidamente datado e assinado, não contém rasura nem entrelinha, e nenhuma

dúvida séria surge sôbre a sua fidedignidade.

Todos os atos até agora mencionados não podem ser efetuados sem observância da forma que a lei expressamente estatuiu.

A preterição dela acarreta, como já se acentuou, ineficácia do

ato, nos têrmos do art. 145, ns. III e IV, do Código Civil.

Organizou ainda o Código outro sistema de formalidades,

destinado a tornar os atos conhecidos de terceiros, contra os

quais poderão ser oportunamente opostos. Consistem essas formalidades na inscrição e transcrição no Registro Público, que

se constitui, destarte, em segura fonte de informações, ao alcance de todos.

A inscrição e a transcrição não são exigidas para intrínseca

validade do ato, mas, para dar-lhe publicidade, divulgá-lo, enfim,

torná-lo conhecido e eficaz contra terceiros. Sua omissão não

induz nulidade, apenas exclui a oponibilidade contra terceiro

(Cód. Civil, art. 135, in fine; Dec. n.o 4.857, de 9-11-1939, art. 134).

Atos não formais, ou consensuais, são os que independem

de qualquer forma especial; são êles modelados pelas partes, em

consonância com o princípio da autonomia da vontade. Dentre

os mesmos, podem ser mencionados a compra e venda de bens

móveis, a doação manual, a locação de imóveis, o mandato e o

comodato.

 

Da prova e sua classificação: – Sem dúvida, prima êsse estudo pela sua grande importância, porquanto, nas provas, geralmente se apóia tôda a fôrça do juízo. Quem não consegue provar,

dizia MASCARDO, é como quem nada tem. Aquilo que se não

prova equivale ao que não existe. Não poder ser provado, ou não

ser, correspondem à mesma coisa.

Cumpre ressaltar, todavia, desde logo, a imensa dificuldade

para perfeita localização de sua teoria, que se situa nas confrontações do direito público e do direito privado. Deparam-se

realmente numerosos dispositivos sôbre tal matéria tanto no direito civil, como no direito comercial e no direito judiciário. Essa

dispersão embaraça sobremaneira a sistematização do direito probatório, de que procuraremos, no entanto, apresentar um resumo

tão fiel quanto possível.

Múltiplas as definições de prova. Uma das mais conhecidas

é a de PLANIOL, para quem “a prova é todo meio empregado para

convencer o juiz da verdade de um fato”. Mas essa definição

não satisfaz, porque não são ünicamente fatos alegados em juízo

que se provam. Também são suscetíveis de comprovação fatos

argüidos em repartições públicas, escolas, bancos, hospitais, em

tôda a parte, em suma, em que surjam pretensões individuais

submetidas à apreciação de terceiros.

Parece preferível, por isso, a definição de CLÓvIs, segundo

a qual “prova é o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico”. Se quiséssemos

ser mais concisos, reproduziríamos a definição de CUNhA GonÇALvEs , para quem prova é a demonstração da verdade de um

fato.

A prova, para ser recebida, deve apresentar-se com as seguintes características: a) – admissível, isto é, não proibida

por lei, e aplicável ao caso em questão. Assim, não seriam juridicamente admissíveis as ordálias ou juízos de Deus, que tanta

fortuna alcançaram nos tempos antigos e de que ainda conser

vamos um resquício em nossa legislação, no art. 1.480 do Código

Civil. Na apreciação dêsse requisito ter-se-á em conta o disposto

no art. 118 do Código de Processo Civil: quando a lei considerar

determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe

admitirá a prova por outro meio; b) – pertinente, isto é, adequada à demonstração dos fatos e a êstes aplicável, segundo os

princípios jurídicos invocados pelas partes; c) – concludente,

isto é, há de trazer esclarecimentos ao ponto controvertido, ou

confirmar as alegações feitas.

Nenhum juiz, quer em matéria civil, quer em matéria comercial, adverte CONIGLIO, pode ser obrigado a admitir prova

sôbre fatos impertinentes, inconcludentes, ou excluídos por outra

prova incontroversa, porque, de outra forma, diminuiria a seriedade da função jurisdicional. Os romanos já compreendiam a

inutilidade de provar fatos inúteis, quando proclamavam: frusta

probatur quod probatum non relevat.

Vigoram, na teoria das provas, diversos princípios, alguns

herdados do direito romano. O primeiro dêles é que o ônus da

prova incumbe a quem alega o fato, não a quem o contesta; ou,

como se exprimia PAULO: ei incumbit probatio, qui dicit, non

qui negat. Por outras palavras, podemos afirmar, de um modo

geral, que o ônus da prova compete ao autor (onus probandi

incumbit actori). Se eu me intitulo credor de alguém, claro que

me cabe, a mim tão-somente, demonstrar a existência do crédito

alegado. Mas, se o devedor suscita algum fato extintivo ou suspensivo do meu direito, então a ele caberá comprovar a defesa

(reus in exceptione actor est). Tais princípios se acham entre

nós consagrados no art. 209, § § 1.o e 2.o, do Código de Processo

Civil. De conformidade com êsse preceito legal, se o devedor

alega haver pago a dívida reclamada, caber-lhe-á certamente evidenciar o acenado pagamento. Como bem observa BONNIER, êsse

princípio não é outra coisa senão o bom-senso e a razão aplicados ao direito.

PESCATORE dá a razão filosófica da necessidade prática por

via da qual quem alega a verdade de um fato como fundamento

e condição jurídica de seu intento, deve ministrar a prova respectiva: é que as declarações de uma e outra parte se equivalem

e devem ser tratadas no mesmo pé de igualdade; só depois de

comprovada, dar-se-á preferência a uma ou outra declaração.

Em segundo lugar, prova-se o fato e não o direito a aplicar.

Órgão vivo da lei, o juiz tem por função específica aplicá-la e

por dever conhecê-la (jura novit curia). Como ensina o mesmo

BONNIER, o ponto de direito não é objeto de prova, mas de apêlo

à ciência do magistrado. Só o direito estadual, municipal, costumeiro ou estrangeiro deve ter comprovado o seu teor (Cód.

Proc. Civil, art. 212).

Em terceiro lugar, independem de prova os fatos notórios

(Cód. Proc. Civil, art. 211). Mercê do princípio notorium non

egent probatione ou non probandum factum notorium, prescinde-se da prova relativa a fatos que se tornaram conhecidos da

generalidade das pessoas e que constituem o patrimônio comum

de cultura. Os fatos notórios fazem parte, não da ciência privada do juiz, mas de um processo de cognição, integrante da

cultura humana. Nessa mesma ordem de idéias, pode o juiz

recusar prova meramente dilatória, ou fatigante para o adversário, como a inquirição de testemunha que passou a residir na

Europa. Pode, outrossim, denegar provas inatingíveis, de objetivo inalcançável, como, por exemplo, perícia para saber se são

realmente de Humberto de Campos os trabalhos psicografados

por Francisco Xavier.

Em quarto lugar, têm-se por verídicos os fatos incontroversos, sôbre os quais não se estabelece debate entre os litigantes.

Numa síntese feliz, exprime GOLDSCHIMIDT o mesmo conceito:

“el juez debe tener por verdad lo no controvertido”. Assim, em

ação de desquite, a mulher afirma que o marido vive em concubinato; se o réu, na contestação, não se defende de tal imputação, fundando em outros pontos a defesa, o fato tornar-se-á

incontroverso, dispensando produção de provas a respeito. Se a

parte reclama indenização pelos prejuízos que sofreu, com o acidente de que foi vítima, e se o causador do dano não nega o acidente, contestando apenas a extensão dos prejuízos, torna-se incontroverso o evento lesivo, ficando o autor dispensado de produzir prova a respeito. Entretanto, a vinculação do juiz a aceitá-los como verdadeiros cede diante da apreciação do conjunto da

prova, que pode permitir se oriente sua convicção em outro sentido. O Código de Processo Civil, no art. 209, acolhe expressamente tal princípio.

No tocante às negativas, tem-se sustentado que elas não são

passíveis de prova. Trata-se, no entanto, de questão que não

comporta resposta dogmática, porquanto as negativas correspondem quase sempre a uma afirmativa. Digo, por exemplo, que

Paulo é rico; nega-o meu opositor; mas essa negativa equivale

a uma afirmativa, suscetível de comprovação (a de que Paulo é

pobre). Não há dúvida que, muitas vêzes, bastante difícil será

a prova negativa, mas isso não constitui obstáculo à sua exigibilidade, pois há igualmente afirmativas, cuja prova é sumamente

embaraçosa.

Finalmente, é de lei que, na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes (Cód.

Proc. Civil, art. 118). Pode ainda o juiz indeferir as provas

inúteis em relação ao objeto da causa (art. 117), cumprindo não

esquecer a advertência de MÂYNz, de que o magistrado não

acredita em nada, tudo deve ser provado.

Expostos êsses princípios fundamentais, passemos à classificação das provas. Consoante o citado MASCARDO, a prova pode

ser plena ou semip lena. É plena, quando faz tanta fé, que basta

para liquidar a questão; semiplena, quando só produz alguma

fé, mas não a suficiente para levar o juiz a uma conclusão.

Os praxistas reinícolas classificavam as provas em razão das

causas dos atos, em número de quatro: causa eficiente, causa

material, causa formal e causa final.

Em razão da causa eficiente, as provas dividiam-se em martificais (as que se contêm nos instrumentos e nos testemunhos)

e artificiais (assim chamadas, não porque sejam arbitrárias, mas

por serem sempre mais ou menos a obra da razão humana).

Em razão da causa material, as provas eram de fato permanente (como a perícia e o exame de corpo de delito), e de fato

transeunte (como os instrumentos e testemunhos).

Em razão da causa formal, as provas classificavam-se em

literais, orais e mudas. Prova literal, a proporcionada pelos instrumentos escritos, oral, a consistente em testemunhos, muda, a

decorrente de inspeção ocular, apreciação de indícios e presunções.

Finalmente, em razão da causa final, dividia-se a prova em

pleníssima (constante de instrumento público), plena (quando

produz fé bastante para pôr têrmo ao feito) e semiplena (quando

só produz alguma fé, não a suficiente, porém, para liquidar a

controvérsia).

BENTHAM fêz também interessante classificação das provas

em diretas e indiretas; mas seu maior mérito consistiu, nessa

matéria, em haver distinguido as provas preconstituídas e as

casuais. Provas preconstituídas são a obra do legislador, que as

institui ou ordena por previdência. São dadas para que, de futuro, não se levantem dúvidas em tôrno da realidade de um fato,

de uma obrigação, de qualquer ato jurídico, ou ainda de uma

simples proposição. A prova literal é a melhor das provas

preconstituídas, quando estabelecida sob a forma pública. Provas

casuais, ao inverso, são as emergentes ex post facto; o depoimento

testemunhal é o mais típico exemplo das provas casuais.

 

Meios probatórios admitidos em direito: – O Código de Processo Civil, no art. 208, preceitua que são admissíveis em juízo

tôdas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais.

Por sua vez, no art. 136, dispõe o Código Civil que os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante:

I. Confissão.

II. Atos processados em juízo.

III. Documentos públicos ou particulares.

IV. Testemunhas.

V. Presunção.

VI. Exames e vistorias.

VII. Arbitramento.

Já nos referimos a determinados atos para os quais exige

a lei forma especial (testamento, casamento, alienação de bens

dotais e de bens pertencentes a menores sob tutela). Dissemos

ainda que para muitos outros a lei impõe a formalidade da escritura pública.

Efetivamente, é da substância do ato a escritura pública

(art. 134):

 

I. Nos pactos antenupciais (art. 134, n.o I, combinado

com o art. 256, § único, n.o I).

II. Nas adoções (art. 134, n.o I, combinado com o art.

375).

III. Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sôbre imóveis de valor superior a Cr$ 10.000.

excetuado o penhor agrícola (art. 134, n.o II, modificado pela Lei n.o 1.768, de 18-12-1952).

IV. Na instituição do bem de família (art. 73).

V. Na criação de fundações (art. 24).

VI. No testamento público (art. 1.632, n.o I).

VII. No contrato celebrado com a cláusula de não valer

sem instrumento público (art. 133).

VIII. Na descrição dos bens móveis, que não entrem para

a comunhão parcial dos cônjuges, uma vez que não

tenham sido discriminados no pacto antenupcial (art.

273).

IX. Na transferência das bancas de jornais (Dec.-lei n.o

4.826, de 12-10-1946, art. 5.o).

X. Na transmissão por ato entre vivos do domínio útil

de terrenos aforados ou mesmo de simples ocupação

(Dec.-lei n.o 3.438, de 17-7-1941, art. 26).

XI. Nas alienações e hipotecas de navios (Cód. Comercial, art. 468).

XII. Na constituição de sociedade anônima por subscrição particular do seu capital, se os subscritores não

optarem pela deliberação em assembléia geral (Dec.-lei n.o 2.627, de 26-9-1940, art. 45).

Os acordos tomados por têrmo nos autos valem como escrituras públicas. O que nêles se estabelece é lei entre as partes.

Já se julgou igualmente válida adoção efetivada, não por escritura pública, mas por declaração do adotante no têrmo de nascimento do registrado. Tratando-se também de instrumento público, êle equivalia ao ato público exigido em lei.

Aliás, o Decreto-lei n.o 9.760, de 5-9-1946, art. 74 atribui

fôrça de escritura pública aos têrmos, ajustes ou contratos relativos a imóveis da União, lavrados na repartição local do Serviço do Patrimônio da União, o mesmo acontecendo com os têrmos de contratos e obrigações lavrados nos livros das repartições

do Distrito Federal (Lei n.o 217, de 15-1-1948, art. 49).

Observe-se que sendo a escritura pública da substância do

ato, não pode êste ser celebrado parte por escritura pública e

parte por instrumento particular. A unidade do ato impõe a

unidade da forma.

A anuência ou a autorização de outrem necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que êste, e constará,

sempre que ser possa, do próprio instrumento (Cód. Civil, art.

132). De acôrdo com êsse dispositivo legal, só por instrumento

público pode a mulher casada outorgar procuração ao marido

para alienação de bens imóveis de valor superior a Cr$ 10.000,

já que é da substância do ato translativo a escritura pública.

Acrescente-se ainda que a escritura pública só se retifica por

outra escritura pública. Instrumento dessa natureza vale por si

e não pode ser ilidido senão por provas completas.

O Código Civil não regulou as formalidades da escritura pública, “o mais importante dos instrumentos do nosso direito”,

na frase de OTÁvIO UCHOA DA VEIGA, excluído naturalmente o

testamento público. Nulo será, porém, o ato: a) – não lavrado

pelo tabelião em seu livro de notas; b) – não assinado pelas

partes, ou por alguém a seu rôgo, assim como pelo notário; c)

- que não preencha os requisitos intrínsecos do ato, ou não obedeça às exigências legais.

Referentemente à subscrição pelas testemunhas instrumentárias, não exigida pelo Código Civil, há quem sustente ser ela

essencial, continuando a seu respeito em vigor as velhas Ordenações do Reino. Outros, porém, mais prudentes, recomendam

o exame de cada caso, segundo as circunstâncias, devendo ser

mantido o ato, entretanto, se os seus dizeres não chegam propriamente a ser contestados. Com mais forte razão, não será

êle invalidado por simples ausência das testemunhas durante a

sua lavratura.

A escritura pública tem fidedignidade, inerente à fé pública

do notário. A segurança e a estabilidade do negócio jurídico,

que nela se concretizam, não podem ficar à mercê de provas falíveis ou precárias, como a testemunhal. Não se permite, pois,

provar com testemunhas, contra ou além do instrumento público.

Afirma-o o art. 131 do Código Civil, nos seguintes têrmos:

as declarações constantes de documentos assinados presumem-se

verdadeiras em relação aos signatários.

Êsse princípio, que nos foi legado pelo direito romano e que

encerra incontestável verdade, vale não só para a escritura pública, como também para o instrumento particular.

Saliente-se, entretanto, que a presunção de veracidade só

prevalece contra os próprios signatários, não contra terceiros,

estranhos ao ato.

Adverte, contudo, o § único do art. 131: “não tendo relação

direta, porém, com as disposições principais, ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las”.

O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de

seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem

como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art.

1.067) antes de transcrito no registro público (art. 135).

Refere-se a lei, nesse dispositivo, ao instrumento particular

feito e assinado, ou somente assinado. Não têm valor jurídico

as escrituras particulares assinadas a rôgo. A assinatura não

pode ser substituida pelo simples lançamento da impressão digital. O analfabeto, ou quem se encontre em situação de não

poder assinar o nome, só por escritura pública, ou por intermédio

de procurador bastante, pode contrair obrigação, salvo se de valor

inferior a Cr$ 10.000, caso em que se admite prova testemunhal.

Se o documento não estiver assinado pelo interessado não

constituirá sequer comêço de prova por escrito. Ressalte-se

ainda que, emanado de um dos litigantes, não pode prejudicar o

litisconsorte, de acôrdo com o art. 89 do Código de Processo Civil,

e que a lei não exige o reconhecimento de firmas.

O citado art. 135 alude ainda à subscrição do instrumento

por duas testemunhas. Há quem sustente que, faltando essa subscrição, o documento deixa de fazer prova plena, reduzindo-se a

mero comêço de prova. Pensamos, porém, que documento assinado pela parte, ainda que não subscrito por testemunhas, faz

prova contra quem o subscreve, máxime quando não se põe em

dúvida a autenticidade da assinatura.

Por fim, edita o § único do mesmo art. 135 que “a prova

do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter

legal”.

Se a lei exige escritura pública, tendo-a como indispensável

ao ato, não há como se distinguir se a exigência é ad solemnitatem

ou ad probationem. Se se trata, no entanto, de instrumento

particular, pode a prova ser suprida por todos os meios probatórioS reconhecidos em direito.

Examinemos agora as provas mencionadas no art. 136, começando naturalmente pela confissão, que é o reconhecimento

pela parte do fato em que se funda a parte contrária. Foi ela

proclamada pelos doutôres regina probationum, probatio probatissima, maxima omniun probationum. A confissão é, sem dúvida, um dos meios mais potentes de prova. Nunca a certeza

é tão grande como quando pode o juiz proclamar: temos um réu

que confessa. Nesse caso, como diz BEUDANT condena-se o réu

a si próprio.

A confissão pode ser classificada segundo o lugar em que é

produzida, segundo o seu modo e segundo a sua forma. Consoante o lugar, a confissão é judicial ou extrajudicial; em razão do

modo, simples ou qualificada; quanto à forma, expressa ou tácita.

Confissão judicial é a que se faz em juízo, perante autoridade competente; extrajudicial, a que se efetua fora do juízo, ou

sem assistência do juiz, ou ainda perante juiz incompetente. A

primeira pode ser feita mediante petição, ou em depoimento da

parte (Cód. Proc. Civil, art. 230, § 2.o). A confissão extrajudicial

pode ser feita oralmente ou por escrito, tendo a mesma fé que

compete ao instrumento em que foi produzida.

Confissão simples é a que se faz sem ampliação nem restrição; qualificada, a que contém alguma ampliação ou limitação,

quer na qualidade quer na quantidade. Em regra, a confissão é

indivisível (confessio dividi non debet), não podendo, de tal arte

ser aceita em parte e em parte rejeitada. Êsse entendimento, todavia, não é pacífico, havendo quem lhe afirme a cindibilidade.

A confissão expressa é feita por palavras, ou por escrito, mas

deliberadamente, intencionalmente; a tácita se deduz de algum

fato. Assim, quem é citado para a causa e não se defende, confessa a matéria de fato contra si articulada (Cód. Proc. Civil,

art. 209); igualmente se a parte, citada para depoimento pessoal,

não comparece, ou não responde, é havida por confessa, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados, desde que verossímeis e

coerentes com as demais provas dos autos (Cód. Proc. Civil, art.

229, § 2.o). Essa confissão chama-se também confissão ficta.

A confissão só pode ser produzida por pessoa capaz e no

gôzo de seus direitos. Conseqüentemente, valor algum terá confissão pronunciada por um demente. Mas não precisa ser proferida pessoalmente, podendo sê-lo por intermédio de mandatário

com podêres especiais e expréssos (Cód. Proc. Civil, art. 230),

não bastando, porém, simples referência no mandato à faculdade

de jurar, confessar e transigir; é necessária expressa menção dos

têrmos e extensão da confissão.

Por fim, a confissão somente prejudica o próprio confitente

e seus herdeiros, não afetando os demais litisconsortes (Cód. Proc.

Civil, art. 231) e não pode ser aceita em processo de anulação

de casamento.

Os atos jurídicos poderão igualmente provar-se mediante atos

processados em juízo (art. 136, n.o II). Atos processados em

juízo são os que foram objeto de processo anterior e cuja existência ou validade foi proclamada por sentença. Dentre êsses

atos merece destaque a coisa julgada, isto é, a decisão judicial

de que já não caiba recurso. Só ocorrerá, entretanto, a coisa

julgada se se verificar a tríplice identidade de objeto, causa e

pessoas; nesse caso, ela significará produção de certeza, equivalendo, na frase de LIEBMAN “alla, creazione di un accertamento

irrevocabile”. Muitas vêzes a coisa julgada implicará manutenção de situação injusta, mas êsse inconveniente pareceu ao legislador menos temível que o resultante da instabilidade dos julgamentos.

Cabe ainda uma referência à prova emprestada, isto é, transplantada de um processo para outro. Os autores, em geral, negam

valia a essa prova, a menos que o outro processo tenha sido também intentado entre as mesmas partes. Ainda nesse caso, a

prova transplantada deve ser recebida com cautela, dado o princípio da identidade física do juiz, que informa a lei adjetiva

pátria.

Dentre os atos processados em juízo, porém, os mais comuns

são as cartas de arrematação (Cód. Proc. Civil, art. 980); de

adjudicação (art. 984) e de remissão (art. 991), os formais de

partilha (art. 509), as cartas de sentença (art. 890) e os alvarás

judiciais.

Outro meio probatório contemplado no art. 136 (inciso III)

é o proveniente de documentos públicos e particulares. A lei

civil distingue, portanto, nitidamente, documentos e instrumentos.

Realmente, os instrumentos, públicos ou particulares, são

destinados a dar vida a um ato jurídico ou a ministrar-lhe a

prova respectiva. Por exemplo, quando os nubentes celebram

pacto antenupcial, o que só pode ser feito por escritura pública,

criam o ato jurídico e fazem a prova do que entre êles se passou.

O mesmo acontece igualmente com o instrumento particular, verbi

gratia, a letra de câmbio.

Já o documento não tem essa finalidade específica, êsse objetivo determinado. Ele serve apenas para comprovar algum ato

jurídico, nascido, porém, aliunde. Uma carta, por exemplo, pode

constituir-se em precioso elemento de prova; mas, não é instrumento e sim documento, porque, escrevendo-a, o signatário não

teve o escopo de criar o ato jurídico, ou de fazer-lhe a prova.

Nas mesmas condições estão os registros paroquiais, os diários

íntimos, os laudos das repartições públicas, etc. Não podem, todavia, ser catalogados como documentos simples recortes de jornais, pareceres, etc.

A exemplo do que suscede com os instrumentos, também os

documentos serão públicos e particulares, segundo emanem de

autoridade pública, ou de pessoa investida em função pública

e relativos a fatos públicos, ou procedam de particulares, sôbre

fatos privados.

Diz ainda o Código que a prova dos atos jurídicos pode ser

feita por testemunhas (inciso IV). Existem, contudo, várias restrições a essa prova. A mais importante se depara no art. 141:

“salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só

se admite nos contratos, cujo valor não passe de Cr$ 10.000,

(com a redação da Lei n.o 1.768, de 18-12-1952).

Trata-se de dispositivo de ordem pública, que não pode ser

dispensado pelas partes, ou seus procuradores. Como teve oportunidade de observar FILADELFO AZEVEDO mostrou-se o mesmo

impotente para atender aos reclamos sociais, no tocante à própria

formação do vínculo, pois, além das exceções que, de início, com

signa, êle é diariamente arrombado pelas necessidades da vida,

que os tribunais não podem desconhecer. Assim, tratando-se de

prestação de fato, admissível é a prova por meio de testemunhas,

sem se cogitar do valor do contrato. É o que acontece com a

locação de serviços, com a empreitada, com a corretagem e com

o fornecimento de materiais.

Em complemento, porém, ao art. 141, dispõe o § único que

“qualquer que seja o valor do contrato, a prova testemunhal é

admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”. Há, efetivamente, no direito pátrio, ampla permissão a

que a prova testemunhal corrobore qualquer escrito para demonstração de algum contrato, sem indagação de seu valor, ou para

contrariar o conteúdo dos documentos escritos.

Entretanto, não podem ser admitidos como testemunhas (art.

142):

I. Os loucos de todo o gênero.

II. Os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer

provar, dependa dos sentidos, que lhes faltam.

III. Os menores de 16 anos.

IV. O interessado no objeto do litígio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, até o terceiro

grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou

afinidade.

V. Os cônjuges.

Dentre os impedidos de depor está, portanto, o interessado no

objeto do litígio. Estão nessas condições: a) – o sublocatário,

na ação de despejo movida contra o inquilino; b) – o ex-advogado da parte; c) – o sócio, se a questão pode afetar a sociedade; d) – o fiador de um dos litigantes. Não assim, porém,

empregados e dependentes, dadas as garantias que lhes são dispensadas pela legislação trabalhista.

Os parentes acham-se iguálmente impedidos de depor, mesmo

nas ações matrimoniais (ponto de vista que, todavia, não é pacífico). Quando a lei transige com o testemunho de parentes ela

é expressa, como sucede com o casamento (arts. 180, n.o IV, e

193) e nos casos do art. 143: “os ascendentes por consanguinidade, ou afinidade, podem ser admitidos como testemunhas em

questões em que se trate de verificar o nascimento, ou o óbito

dos filhos”.

Impedida a testemunha, o juiz não lhe tomará o depoimento

(Cód. Proc. Civil, art. 240, 2.a alínea); na justiça cível não

há testemunhas informantes, o que não sucede na do trabalho,

onde o depoimento vale como informação (Cons. das Leis do Trabalho, art. 829).

Acrescenta ainda o art. 144 do Código Civil que “ninguém

pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado

ou profissão, deva guardar segrêdo”. No tema do sigilo profissional o único juiz é a própria testemunha; ninguém pode ser

compelido a revelar fatos de que teve conhecimento em razão de

sua profissão.

Em vários diplomas legais encontramos a confirmação dêsse

asserto: a) – Código de Processo Civil, art. 241; b) – Código

de Processo Penal, art. 207; c) – Lei n.o 4.215, de 27-4-1963, art.

87, n.o V; d) – Estatuto dos Militares, art. 25; e) – Estatuto

dos Funcionários Públicos Civis da União, art. 207, n.o VII; f)

- Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, arte. 222,

n.o IV, e 239, n.o III; g) – Código Comercial, art. 56. O próprio

Código de Direito Canônico também é expresso a respeito (cânone n.o 1.755).

Em quinto lugar, o Código Civil inclui a presunção entre

os meios de prova. Presunção é a ilação que se extrai de um

fato conhecido para chegar à demonstração de outro desconhecido.

Ela não se confunde com o indício, embora substancialmente

se equivalham as duas expressões. Indício é o fato conhecido

de que se tira a presunção; um é a premissa, outra, o resultado.

A prova indiciária foi por BENTHAM denominada de prova circunstancial.

Classificam-se as presunções em legais (juris) e comuns (hominis), subdividindo-se as primeiras em presunções juris et de

jwre e presunções juris tantum. A essas expressões, imaginadas

pelos doutôres da Idade Média, preferível seria a linguagem dos

inglêses: presunções peremptórias (conclusive) e discutíveis (disputable). Entre nós, porém, correntes se tornaram aquelas expressões latinas.

Presunção jwris et de jwre, também chamada legal absoluta,

é presunção de verdade que a própria lei atribui a certos fatos,

e que não comporta prova em contrário. Tem-se como verdade

indiscutível (pro veritate).

São exemplos de presunções juris et de jure: a) – a do

conhecimento da lei por parte de todos; b) – a de simulação

fraudulenta na venda de ascendente a descendente sem consentimento dos demais descendentes; c) – decretada a interdição do

demente, presume-se-lhe juris et de jure a incapacidade jurídica.

Outros casos poderiam ser ainda mencionados, como os dos

arts. 248 § único, 258, 1.241 § único, e 1.720. Em todos êles, a

presunção não é vencível por prova adversa.

Por outro lado, existe presunção juris tantum, também denominada legal condicional, quando de um fato conhecido e verdadeiro se induz a veracidade de outro, enquanto não se demonstre

o contrário. Ilustram essa modalidade os arts. 11, 131, 338, 943,

944 e 945.

A presunção hominis, ou presunção comum, não resulta da

lei, fundando-se, porém, na experiência da vida, que permite ao

juiz formar a própria convicção. Por exemplo, não é de se presumir que alguém, podendo evitá-lo, aceite prejuízo.

Estabelece o Código de Processo Civil, no art. 251, que a

prova contra presunção legal será sempre admitida, salvo quando

a própria lei a excluir.

Provam-se ainda os atos jurídicos por exames e vistorias (inciso VI do art. 136). São as perícias, disciplinadas pelos arts.

254 e seguintes do Código de Processo Civil.

Exame é a apreciação de alguma coisa, por meio de peritos,

para esclarecimento do juízo. Vistoria é a mesma operação, restrita, porém, à inspeção ocular. No inciso VII, a lei civil refere-se igualmente ao arbitramento, que é o exame de alguma coisa,

também por intermédio de peritos, para determinar-lhe o valor

ou estimar em dinheiro a obrigação.

Temos assim exame de livros, exame grafotécnico, exame de

grupos sangüíneos. A vistoria, por sua vez, é diligência freqüente

nas questões possessórias, nas demarcatórias e nas relacionadas

com vícios redibitórios. O arbitramento surge na indenização dos

danos por atos ilícitos, nas desapropriações e nos alimentos.

A vistoria pode ser ad perpetuam rei memorian, desde que

se trate de terminar a existência ou as circunstâncias relativas

a um fato transeunte e que de outra maneira não possam ser

fixadas.

Em qualquer caso, o juiz não fica adstrito ao laudo, podendo

ordenar nova perícia. Como diz LOMÔNACO, a autoridade judiciária tem o dever de ouvir o parecer dos peritos, mas não

o de segui-lo. É inconcusso princípio doutrinário, confirmado

pela jurisprudência, não estar o juiz vinculado ao parecer do experto, devendo proferir decisão em conformidade com a sua consciência.

Não existem outros meios probatórios. Gravação de voz,

fotografias e filmes, em geral, são recursos ainda inseguros. Só

poderão constituir-se em prova idônea se oferecerem tôda a garantia, ou, pelo menos, grande probabilidade de revelar a verdade.

 

Outras disposições: – Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo

das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão,

sendo extraídas por êle, ou sob a sua vigilância, e por êle subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão concertados (Cód. Civil, art. 137).

Certidão é a reprodução do que se acha exarado num determinado ato, livro ou documento; se textual, abrangendo todo o

conteúdo do ato, chama-se certidão verbo ad verbum; resumida,

compreendendo apenas os pontos indicados pelo interessado, chama-se certidão em breve relatório. Traslado é a cópia ou reprodução do que se encontra lançado num livro ou em autos.

Estabelece o Código de Processo Civil, no art. 226, que as certidões e traslados extraídos de registros, autos, livros de notas

e de outros documentos públicos, pelos escrivães, tabeliães e oficiais de registro terão por si a presunção de autenticidade.

Atualmente, acham-se em grande voga as cópias fotostáticas.

Sua admissibilidade, entretanto, está condicionada a certas exigências, devendo ser obedecido o disposto no art. 137 do Decreto

n.o 4.857, de 9-11-1939: os documentos fotostáticos só farão prova

em juízo, quando acompanhados de certidão da transcrição do

original no registro de títulos e documentos.

Alguns diplomas legais, como o Decreto-lei n.o 2.148, de

25-4-1940, art. 2.o, Lei n.o 209, de 2-1-1948, art. 25, § 2.o, e Decreto-lei n.o 7.903, de 27-8-1945, art. 209, permitindo o uso das

fotocópias, exigem sua conferência e autenticação. Nesse sentido,

existe em São Paulo provimento da Corregedoria Geral da Justiça, bem como decisões dos tribunais.

Entretanto, apesar de não conferida ou autenticada, não é

de se desprezar o valor probante da fotocópia, se a parte contrária não lhe contesta a exatidão.

Acrescenta o art. 138 no Código Civil que “terão também

a mesma fôrça probante os traslados e as certidões extraídas por

oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas

notas”.

O art. 139, a seu turno, dispõe: “os traslados, ainda que não

concertados, e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos,

se os originais se houverem produzido em juízo como prova de

algum ato”.

Registre-se, todavia, que as certidões dos serventuários de

justiça merecem fé quando baseadas em autos judiciais ou em livros do cartório; tiradas de outros documentos, provindas de outras fontes, são graciosas e não merecem agasalho em juízo.

Preceitua o art. 225 da lei adjetiva que dependerão de conferência com o original, na presença da parte contrária, as cópias, os extratos ou as públicas-formas de documento. A conferência poderá ser feita pelo escrivão do processo, ou por outro,

para êsse fim nomeado, notificada a parte contrária.

Os escritos de obrigação redigidos em língua estrangeira serão, para ter efeitos legais no país, vertidos em português (Cód.

Civil, art. 140; Cód. Proc. Civil, art. 228; Cód. Comercial, art.

125). Não fazem prova em juízo sem essa formalidade.

Por fim, documentos passados em países estrangeiros, para

fazerem fé em juízo, precisam ser legalizados pelos cônsules brasileiros do lugar, reconhecendo-se as firmas dêstes no Ministério

das Relações Exteriores, ou nas repartições fiscais da União. Só

excepcionalmente se pode dispensar tal formalidade.

 

DAS NULIDADES. CLASSIFICAÇÃO E DISCRIMINAÇÃO. COMO SE DISTINGUE A NULIDADE ABSOLUTA DA RELATIVA. RATIFICAÇÃO DESTA.

OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS POR MENORES. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

 

Classificação e discriminação das nulidades: – Freqüentemente, ressentem-se de imperfeições os atos jurídicos. Essas imperfeições provêm de uma das três causas seguintes: a) – por

falta de elemento essencial e, portanto, indispensável à sua existência (consentimento, objeto, causa). Em tais condições é evidente que o ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito pode produzir. A doutrina caracteriza essa situação com o

têrmo inexistente, melhormente chamado ato incompleto ou ato

inacabado no direito alemão; b) – o ato, reunindo embora todos os elementos fundamentais, foi praticado com violação da lei,

é contrário à ordem pública, ou aos bons costumes, ou não observou

a forma legal. Por tais razões, fica êle eivado de visceral nulidade, recusando-lhe a ordem jurídica os efeitos, que produziria,

se fôsse perfeito. São os atos nulos (de ne ullus – nenhum);

c) – finalmente, o defeito pode advir de imperfeição da vontade,

ou porque emanada de um incapaz, ou porque sua declaração se

inquinou de algum dos vícios do consentimento (êrro ou ignorância, dolo e coação), ou ainda porque a mesma vontade, desviando-se da lisura e da boa-fé, atuou no sentido de prejudicar a

outrem, ou de vulnerar a lei. Atos anuláveis é a expressão empregada para assinalar essa anomalia de menor gravidade.

A doutrina distingue, por conseguinte, do ponto de vista de

sua imperfeição, três tipos de atos, formando, por assim dizer,

verdadeira gradação no que concerne à sua intensidade: atos ine

xistentes, atos nulos e atos anuláveis. Outras imperfeições podem ainda ocorrer, instituindo, porém, meras irregularidades,

que, de somenos importância, não chegam a afetar a higidez do

ato jurídico.

Nosso Código não se referiu, de modo explícito, à primeira

categoria, tida presentemente como inútil complicação. O legislador pátrio considerou o ato inexistente simples fato, inidôneo à produção de conseqüências jurídicas. Diz mesmo NIBOYET

que a palavra inexistente é assaz perigOSa, um pára-raios que atrai

relâmpagos.

Entretanto, fôrça é convir, ao nosso direito não repugna a

divisão tripartida. Imagine-se compra e venda em que não se

haja fixado o preço. O vendedor diz: vendo tal objeto; o comprador aquiesce. Há a coisa e o consentimentO, mas inexiste um

elemento essencial ao aperfeiçoamento do contrato e êste, assim,

juridicamente, não se configura.

A rigor, nem carece ser declarada sua ineficácia por decisão

judicial, porque o ato, em verdade, jamais chegou a existir, nem é

possível invalidar o que não existe. Ato inexistente é o nada.

A lei não o regula, porque não há necessidade de se disciplinar

o nada.

Na hora presente, a clássica e fundamental divisão das nulidades é a das nulidades absolutas e das nulidades relativas. É

a classificação do nosso legislador, o qual distingue os atos nulos

(nulidade absoluta) dos atos anuláveis (nulidade relativa), os

primeiros indicados no art. 145 e os segundos, no art. 147.

 

É nulo o ato jurídico (art. 145):

I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz

(art. 5.o).

II. Quando fôr ilícito, ou impossível, o seu objeto.

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei (arts.

82 e 130).

IV. Quando fôr preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

No art. 147, diz o Código ser anulável o ato jurídico:

I. Por incapacidade relativa do agente (art. 6.o).

II. Por vício resultante de êrro, dolo, coação, simulação,

ou fraude (arts. 86 a 113).

Como desde logo se percebe da comparação entre as nulidades absolutas e as relativas, aquelas são muito mais graves, muito mais profundo é o atentado à ordem jurídica. O legislador

reprime-as de modo mais enérgico, aplicando-lhes a sanção mais

severa.

Nas segundas, a falta cometida é mais leve, sendo menos profundo o contraste com a ordem jurídica. A pena de nulidade,

cominada para as primeiras, seria excessiva e por isso o direito

positivo, atenuando-a, criou a figura da anulabilidade.

 

 

Inventário do curso de direito até 01-03-2013

Inventário

 

Horário das aulas

segunda-feira

Terça-

Feira

Quarta-

Feira

Quinta-

Feira

sexta-

feira

 

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TGE

Português

Dir. Penal

Dir. Civil

 

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Dir. Penal

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Sociologia

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Hist. Direito

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Prof. Fabiana

Prof.

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Pro. Maria

Mercedes

 

 

 

E-mail da sala 1N Direito- direito.uniesp2013@hotmail.com

 

 

Conteúdo geral

 

Introdução ao Estudo do Direito (IED)

Livros:-

Compulsório:

Manual de Introdução ao estudo do Direito – Dimitri Dimoulis .

 

 Sugeridos:-

Introdução ao estudo do Direito – Técio Sampaio Ferraz Junior  -  Ed. Atlas

Introdução ao estudo do Direito – Paulo Nader  -  ed. Forense

Manual de Introdução ao estudo do Direito –Risoto Nunes  -  Ed. Saraiva

 

Para trabalhos futuro:

Caso dos  exploradores de cavernas  -  Loh L Fuller  (tem no blog da classe)

 

 

Ciências Políticas – TGE

Livros:-

Compulsório

Elementos da Teoria Geral do Estado – Dalmo de Abreu Dallari

 

Sugeridos:-

Teoria Geral do Estado – Sohid Maluf

Teoria Geral do Estado – Darcy Azambuja

Curso de Ciências Políticas – Paulo Bonavides

 

Complementares: ( vão cair perguntas em Prova)

O Príncipe – Maquiavel

A República – Platão

Quem é o povo? – Friedrich Muller

A origem da Família, da propriedade privada e do Estado – Friedrich Engels

 

 

Curiosidades sobre o assunto-

Filme- Leões e cordeiros – com Tom Cruise

Música – Vamo lá – Jota Quest

 

Outros:-

Plano de ensino (ementa) – está no blog e e-mail da sala

Apostila- Os Clássicos da Política   -   26/02/2013

Impresso- Resumo de Estado   -   26/02/2013

 

Tarefas –

Leitura do livro de TGE até o final do cap. II, parágrafo 38 (para 05/03/2013)

 

Sociologia

Livro compulsório:-

Programa de Sociologia Jurídica – Sergio Cavalieri

 

Outros;

Plano de ensino (ementa) – está no blog e e-mail da sala

Impresso – As funções do Direito by Sergio Cavalieri

 

 

Português

 

Livro:-

Sugerido:

Curso de Português Jurídico – Regina Toledo Damião – Antonio Henriques

Editora Atlas s/a  -  São Paulo

 

Outros:-

Ementa da matéria e primeiras aulas. (e-mail da sala)

Impresso – Um texto é uma mensagem.

Impresso -  Acordo ortográfico (1990) – Mudanças no Português do Brasil

 

 

Direito Penal

Livro:-

Direito Penal na Literatura – (ainda a ser confirmado)

Apostila:-

Princípios do Direito Penal – (e-mail da sala)

Curiosidades:-

Filme:- Bagatela

 

História do Direito

Apostilas:-

1-Noção de Direito

2-Aspectos introdutórios

3-Formação do Direito nas Sociedades  ¨Primitivas¨

 

 

 

Direito Civil

Livro:-

Curso de Direito Civil – Washington de Barros Monteiro (tem na biblioteca da escola e e-mail da sala).

 

Outros:-

Primeiras aulas estão no e-mail da sala.

 

Trabalhos:-

Sete questões para serem entregues :-

1-Explique o conceito de fonte de direito.

2-Defina o conceito de lei.

3-Conceitue o costume e explique os tipos.

4-Defina Jurisprudência.

5-Explique o conceito de Doutrina.

6-Explique o conceito de Direito Publico e Direito Privado.

7-Defina os princípios gerais de Direito e Explique cada um.

 

 

 

 

Boas vindas!

Olá caros colegas! Este blog foi criado para  você, aluno do curso de direito da UNIESP de São Caetano do Sul. Aqui vamos postar mensagens sobre assuntos de interesse comum, dos colegas de classe, no que tange ao curso de direto. Disponibilizaremos cópias dos arquivos (apostilas, material didático, etc…), divididos por matérias com seus respectivos professores, dicas de livros e uma agenda com a finalidade de informar as atividades programadas de cada  matéria. Queremos colaborar para que você tenha um melhor desempenho nos seus estudos e se tornar um grande profissional. Aqui você poderá acessar e baixar os conteúdos de qualquer lugar, e hora, desde que tenha um acesso a internet. Mande suas ideias e sugestões para tornarmos este ambiente cada vez melhor, e mais útil a todos . Obrigado pela atenção, e um ótimo curso a todos!

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